LA CONVERSIONE IN LEGGE DEL DECRETO “SBLOCCA CANTIERI” E DEL DECRETO "CRESCITA", ARTICOLO PER ARTICOLO: LE NOVITÀ, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

Presso l’Ente (in house), previa informale richiesta di preventivo di spesa. L’impatto della sentenza della Corte di Giustizia sulla disciplina del subappalto.

 

PREMESSA

Nella giornata si opererà anzitutto una ricognizione generale delle modifiche recate al codice dei contratti pubblici dal c.d. “sblocca cantieri” (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito nella L. 14 giugno 2019, n. 55, in G.U. 17 giugno 2019, n. 140). Il problema principale è di evidenziare quale disciplina del codice, pur formalmente ripristinata come vigente in sede di conversione, sia però sospesa e quindi inapplicabile fino al 31 dicembre 2020.

Si approfondiranno, in particolare, le seguenti tematiche: i lavori di manutenzione; l’abrogazione del rito c.d. “super accelerato” e l’inserimento del comma 2-bis nell’art. 76; l’anticipazione del prezzo; le procedure negoziate; la procedura con c.d. “inversione documentale”; i criteri di aggiudicazione, sotto e sopra soglia comunitaria; gli affidamenti del «comune non capoluogo»; i consorzi stabili; l’appalto integrato; l’albo-ANAC dei commissari; l’art. 80 e tutte le sue modifiche; la disciplina in tema di qualificazione nei lavori pubblici; il principio di invarianza della soglia; l’anomalia; il subappalto; il comma 27-octies dell’art. 216.

Si evidenzieranno, anche alla luce delle domande poste dai singoli partecipanti, le criticità che sorgono nell’interpretazione del corpo normativo e le scelte teorico-pratiche più prudentemente ipotizzabili.

L’incontro viene svolto in continua interlocuzione, in aula, con i singoli partecipanti.

Come materiale di documentazione si metterà a disposizione il codice dei contratti commentato (per il “sistema appalto”) di circa n. 700 facciate, che evidenzia con immediatezza e analizza distintamente tutte le novità recate sia dal D.L. prima della conversione, sia dalla legge di conversione (è evidenziato con immediatezza anche tutto il contenuto applicabile ai settori speciali).

 

PROGRAMMA

- La possibilità fino a tutto il 2020 di avviare le procedure di affidamento della progettazione di lavori, anche in caso di finanziamenti disponibili per la sola progettazione medesima (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, art. 1, comma 4).

- La possibilità di avviare le procedure di affidamento della progettazione e/o dell’esecuzione dei lavori, nelle more dell’erogazione delle risorse purché assegnate con provvedimento legislativo o amministrativo (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, art. 1, comma 5).

- I lavori di manutenzione sulla base del progetto definitivo, con l’eccezione per la «straordinaria» “forte” (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, art. 1, comma 6).

- La ridefinizione del contenuto del progetto di fattibilità (art. 23, commi 5 e 6). Le spese tecniche (art. 23, commi 11-bis e 11-ter).

- Verifica della progettazione di lavori: la stazione appaltante che disponga di un sistema interno di controllo della qualità (art. 26, comma 6, lett. b)).

- L’abrogazione del rito c.d. “super accelerato”: la riscrittura dell’art. 29 del codice e l’inserimento di un comma 2-bis nell’art. 76. Le modifiche all’art. 120 del D.Lgs. 104/2010 (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, art. 1, commi 22 e 23).

- Funzioni del RUP: rinvio al regolamento (art. 31, comma 5) e linee-guida n. 3 provvisoriamente «in vigore».

- La «determina a contrattare unica» anche per l'«affidamento diretto» di cui all’art. 36, comma 2, lett. b).

- L’obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti (art. 35: comma 9, lett. a); comma 10, lett. a)).

- L’«anticipazione del prezzo» (art. 35, comma 18) estesa a servizi e forniture; l’applicabilità non obbligatoria della norma per importo di affidamento inferiore alla soglia comunitaria (contra, ANAC) e il diverso caso dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; la fattispecie dell’accordo quadro; il contenzioso che si alimenta quando (per esempio, nell’appalto di refezione scolastica) vi è oggettiva mancanza di copertura della spesa.

- Lavori sotto soglia comunitaria: il ritorno dell’«affidamento diretto» per importo da EUR 40.000 fino a sotto EUR 150.000 (art. 36, comma 2, lett. b)); l’abrogazione della L. 30 dicembre 2018, n. 145, art. 1, comma 912 e la specifica disciplina transitoria di cui al convertito D.L. 18 aprile 2019, n. 32, art. 1, comma 25; la disciplina speciale di cui al convertito D.L. n. 113/2018, art. 2, comma 2; l’affidamento per importo da EUR 150.000 fino a sotto EUR 350.000 (art. 36, comma 2, lett. c)); l’obbligo, da EUR 1.00.000 fino a tutto il sottosoglia, di adottare una formale procedura ad evidenza pubblica (art. 36, comma 2, lett. c-bis)). La procedura negoziata per «la messa in sicurezza degli edifici pubblici adibiti a uso scolastico», di cui al D.L. 30 aprile 2019, n. 34, convertito nella L. 28 giugno 2019, n. 58 (G.U. 29 giugno 2019, n. 151).

- Servizi e forniture da EUR 40.000 fino a tutto il sottosoglia (art. 36, comma 2, lett. b)): la questione se si tratti di affidamento diretto con almeno cinque preventivi ovvero ancora di procedura di garanzia del mercato e, in tale secondo caso, come si coniughi il numero minimo di «cinque operatori economici» da invitarsi con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con «esclusione automatica».

- La procedura con c.d. “inversione documentale” applicabile in via provvisoria per i settori ordinari e la sostanziale permanenza di validità di contenuto dei pur abrogati comma 5 dell’art. 36 nonché, in parte qua, del comma 8 dell’art. 133: la nozione di documentazione come punto di snodo nell’analisi della figura; il soccorso istruttorio nella garanzia della trasparenza; l’utilità funzionale della procedura telematica; i casi nei quali non occorre nessuna verifica a campione; la naturale possibilità del ricalcolo plurimo della «soglia di anomalia»; l’intermezzo della verifica dei «costi della manodopera»; il momento della comunicazione dell’esito del controllo e dell’operatività del principio di invarianza della soglia; l’applicabilità della figura con l’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il rapporto qualità/prezzo e la soluzione del problema di cui all'art. 77, commi 6 e 9 del codice; l'applicabilità per le procedure negoziate procedimentalizzate; l’omologazione dei settori ordinari a quelli speciali, anche per importo di valore comunitario (norma transitoria in combinato disposto con l’art. 133, comma 8, del codice).

- MEPA: la competenza alla verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del codice (art. 36, comma 6-bis); la competenza alla verifica dei requisiti economici e tecnici e la questione dell’obbligo ovvero della mera facoltà della loro previsione (comma 6-ter); l’obbligo per la stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti “morali”, qualora si accerti che non vi abbia già provveduto il gestore del sistema (comma 6-ter).

- Affidamenti sotto soglia: rinvio al regolamento (art. 36, comma 7) e linee-guida n. 4 provvisoriamente «in vigore», sia pure con carattere non vincolante (sic).

- Affidamenti sotto soglia e criterio di aggiudicazione (art. 36, comma 9-bis): l’applicabilità primaria dell’art. 95, comma 3 (per servizi e forniture); la residuale liberalizzazione della scelta, dopo la conversione in legge del D.L. n. 32/2019; l’obbligo condizionato, in caso di prezzo più basso, di adottare l’«esclusione automatica».

- Centrale di committenza: la possibilità per il «comune non capoluogo» di non farvi ricorso fino al 31 dicembre 2020 (sospeso art. 37, comma 4).

- Sport e salute S.p.A: centrale di committenza nel settore dello sport (art. 38, comma 1-bis).

- Gli archeologi fra i progettisti (art. 46, comma 1, lett. a)).

- Consorzi stabili in servizi e forniture (art. 47, comma 2-bis, primo periodo): il problema della richiesta della qualificazione economico-tecnica «in capo ai singoli consorziati».

- Appalto integrato: l’art. 59, comma 1, quarto periodo, sospeso fino al 31.12.2020 e la ratio dell’irrilevanza del difetto di coordinamento normativo; la non innovativa disciplina sulla qualificazione del progettista e la continuazione nell’equivoco del «progettista raggruppato» (art. 59, comma 1-bis, secondo periodo); il pagamento diretto del progettista (art. 59, comma 1-quater).

- Albo-ANAC dei commissari: sospeso l’art. 77, comma 3, del codice, fino al 31.12.2020 (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, art. 1, comma 1, lett. c)).

- Art. 80: ripristino, in sede di legge di conversione del D.L. 18 aprile 2019, del riferimento alla terna di subappaltatori in seno ai commi 1 e 5 e correlativa sospensione della norma stessa; l’inutile specificazione, in materia di normativa antimafia, recata in seno al comma 2; le due modifiche in seno al comma 3; il ripristino, in sede di legge di conversione del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, della versione del quinto periodo del comma 4, antecedente al D.L. stesso non convertito; il comma 5, lett. b), alla luce del modificato art. 110 del codice stesso (la disciplina transitoria ex D.L de quo, art. 2, commi 2 e 3); le correlate modifiche al R.D. 267/1942 e l’abrogazione in sede di legge di conversione dell’obbligo del subentro per l’ausiliaria (D.L. de quo, art. 2, comma 4); la nuova causa di esclusione del grave inadempimento verso il subappaltatore (comma 5, lett. c-quater); i commi 10 e 10-bis e lo schema logico di approccio alla nuova disciplina.

- Lavori la disciplina transitoria in tema di qualificazione, fino all’adozione del regolamento (art. 83, comma 2; art. 216, comma 14); sistema unico di qualificazione: le modifiche immediate e quelle demandate al regolamento (art. 84); lo schema del CEL demandato al regolamento (art. 86, comma 5-bis); la disciplina transitoria in materia di «strutture, impianti e opere speciali» (art. 89, comma 11).

- Il silenzio-assenso documentale (art. 86, comma 2-bis).

- Servizi e forniture: l’obbligo del rapporto qualità-prezzo, per importo da EUR 40.000 in su, anche per gli appalti «caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo» (art. 95, comma 3, lett. b-bis)) e la correlativa abrogazione del comma 4, lett. c); il recepimento della “plenaria” nel comma 4, lett. b); l’individuazione del criterio di aggiudicazione, per importo di valore comunitario, per i casi non espressamente previsti.

- Lavori: l’abrogazione dell’art. 95, comma 4, lett. a); l’individuazione del criterio di aggiudicazione per importo di valore comunitario.

- Rapporto qualità/prezzo: il ripristino, in sede di legge di conversione del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, del tetto massimo del 30% per il peso dell’offerta economica (art. 95, comma 10-bis, secondo periodo).

- Principio di invarianza della soglia: ripristinato, in sede di legge di conversione del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, il contenuto antecedente al D.L. stesso non ancora convertito (art. 95, comma 15).

- Anomalia: la nuova e unica metodologia per il calcolo della soglia di anomalia, con il prezzo più basso, in caso di almeno n. 15 offerte ammesse e l’interpretazione ragionata della lett. d) (art. 97, comma 2); la nuova e unica metodologia per il calcolo della soglia di anomalia, con il prezzo più basso, in caso di meno di n. 15 offerte ammesse (comma 2-bis); la perpetuazione, rispetto alle prime due versioni del codice, della competenza della «commissione giudicatrice» ad effettuare il calcolo della soglia di anomalia; la delegificazione, a eventuale decreto del MIT, della possibilità di rideterminazione della soglia di anomalia, con il prezzo più basso (comma 2-ter); il numero minimo di offerte ammesse per il calcolo della soglia di anomalia, in caso di rapporto qualità/prezzo (comma 3); il numero minimo di offerte ammesse per il calcolo della soglia di anomalia, in caso di prezzo più basso (commi 3-bis e 8); la valutazione dell’insussistenza del «carattere transfrontaliero» per l’adozione del prezzo più basso con «esclusione automatica» e la sottesa possibilità di adottare il massimo ribasso assoluto (comma 8); il caso in cui, adottata l’«esclusione automatica», i ribassi ammessi siano in numero inferiore a dieci, ma pari o superiore a cinque.

- Collaudo e verifica di conformità demandati al regolamento (art. 102, comma 8, con abrogazione del terzo periodo).

- Subappalto (art. 105): la sospensione dell’invariato comma 2 e la questione se il subappalto stesso sia comunque ammesso fino al 40% del totale d’appalto, ovvero se sia concessa flessibilità di scelta alla stazione appaltante nell’an e nel quantum (convertito D.L. 18 aprile 2019, n. 92, art. 1, comma 18, primo periodo); l’impatto della sentenza della Corte di Giustizia sulla disciplina del subappalto; il ripristino, in sede di conversione del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, del divieto di poter far ricorso al subappalto a favore di chi abbia partecipato alla stessa procedura (comma 4, lett. a)); il ripristino della versione del comma 4, lett. b) e d), precedente all’entrata in vigore del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, non ancora convertito; la sospensione del non più abrogato obbligo di indicazione della terna di subappaltatori e delle correlative «verifiche in sede di gara, di cui all’art. 80» (convertito D.L. 18 aprile 2019, n. 92, art. 1, comma 18, secondo periodo); il pagamento diretto al subappaltatore: il ripristino della versione del comma 13, precedente all’entrata in vigore del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, non ancora convertito.

- L’interpello (art. 110, comma 1). 

- Controllo tecnico, contabile e amministrativo: rinvio al regolamento e disciplina transitoria (art. 111, commi 1 e 2).

- L’abrogazione, in sede di legge di conversione del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, del ripristino dell’incentivo per la progettazione ed attività assimilabili (art. 113, comma 2).

- Lavori nel settore dei beni culturali: nuova disciplina demandata al regolamento e disciplina transitoria (art. 146, comma 4).

- Concessione: la sospensione del non più abrogato obbligo di indicazione della terna di subappaltatori e delle correlative «verifiche in sede di gara, di cui all’art. 80» (convertito D.L. 18 aprile 2019, n. 92, art. 1, comma 18, secondo periodo); l’obbligo di adeguamento prolungato al 31 dicembre 2020 (art. 177, comma 2); individuazione di altri soggetti legittimati a presentare proposte di finanza di progetto (art. 183, comma 17-bis).

- Contraente generale: controlli sull’esecuzione e collaudo: abrogazione dei commi 3 e 4 (art. 196); sistema di qualificazione: rinvio al regolamento (art. 197, commi 1 e 4); classifiche sottratte a determinazione dell’ANAC (art. 197, abrogato comma 3); ritardo nel rilascio dell’attestazione imputabile all’Amministrazione (art. 199, comma 2); disciplina transitoria (art. 199, comma 4).

- Consiglio superiore dei lavori pubblici: le integrazioni normative inerenti all’art. 215 del codice (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, art. 1, commi 7, 8 e 9).

- La possibilità temporanea che gli aspetti progettuali, pur verificati, siano oggetto di riserva: l’estensione dell’ambito di applicazione dell’accordo bonario di cui all’art. 205 del codice e l'evidente errore materiale di stesura della disposiziione (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, art. 1, comma 10).

- Il «collegio consultivo tecnico» (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, art. 1, commi 11, 12, 13 e 14).

- Disposizioni transitorie e di coordinamento (art. 216): varianti da apportare al progetto definitivo approvato dal CIPE (abrogazione del comma 1-ter e rinvio alla norma transitoria di cui al D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, art. 1, comma 15); lavori di manutenzione (comma 4); l’applicazione transitoria del D.Lgs. 163/2016 (comma 27-bis); concessioni autostradali (comma 27-sexies); la disciplina transitoria fino all’adozione del «regolamento» (comma 27-octies).

- Il «Fondo salva-opere» di cui al D.L. 30 aprile 2019, n. 34, convertito nella L. 28 giugno 2019, n. 58: non riguarda le gare aggiudicate dai Comuni, dalle Città metropolitane, dalle Province, anche autonome, dalle Regioni.

- Quesiti in aula e discussione su quant'altro riguarda tutta la materia, a richiesta del singolo partecipante.

 

RELATORE

Lino BELLAGAMBA, consulente e formatore, autore di studi e monografie, specializzato nelle procedure di selezione del contraente e in materia di finanza di progetto. Direttore responsabile del nuovo quotidiano on line APPALTIeCONCESSIONI. Iscriviti alle newsletter gratuite, cliccando qui: iscriviti.

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