«Il concetto di rischio operativo è presente solo nelle definizioni di concessione di lavori e di concessione dei servizi di cui all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv) del codice dei contratti pubblici, mentre per i contratti di PPP tale concetto non è esplicitato» (ANAC, relazione AIR sulle linee guida n. 9).
Si tratta di un falso problema.
La concessione si fonda proprio, sempre e comunque, sulla sussistenza di un’alea a carico dell’operatore economico. La sussistenza di tale elemento distingue il contratto di concessione da quello di appalto.
Là, se mi rendi la prestazione cui sei obbligato, non posso non remunerarti.
Qui mi devi rendere comunque la prestazione, ma: o ti auto-remuneri sul mercato (e quindi rischi), ovvero ti pago il canone solo se e nella misura in cui – pur avendo costruito l’opera – me la mantieni bene nel tempo e mi garantisci lo standard gestionale pattuito (e quindi rischi anche qui).
Tale elemento dell’alea deve quindi sussistere anche nella concessione fredda, nella quale acquirente del servizio gestionale è l’Amministrazione stessa.
La concessione è species del genus fin troppo ampio del PPP. Ciò che è concessione è sempre anche PPI, ciò che è PPI non è sempre concessione.
La locazione finanziaria di opera pubblica, così, è PPI ma non è mai assimilabile alla concessione in quanto l’alea non c’è mai: il costruttore viene certamente pagato e, a collaudo effettuato, si tira subito fuori dal rapporto; la banca finanziatrice si tiene la proprietà dell’immobile finchè non le hai pagato tutte le rate e quindi non rischia nulla neppure lei, o meglio corre lo stesso rischio che in un ordinario appalto di mutuo.
Quindi l’equivoco nasce dalla nozione stessa di PPI, che contiene al suo interno sia il contratto di concessione, sia quello di appalto. La locazione finanziaria di opera pubblica è sempre e comunque un appalto (misto, con prevalenza funzionale dei lavori).
Il resto è confusione di linguaggio, generata dalla confusione di concetti logici elementari. L’art. 180 stesso del codice è un pasticcio di disciplina giuridica: tuttavia se ne viene ben fuori, distinguendo in modo certo che cosa inerisca al sistema-concessione e che cosa al sistema-appalto.
«Le difficoltà legate all’interpretazione dei concetti di «contratto di concessione» e di «appalto pubblico» hanno generato una costante incertezza giuridica tra i soggetti interessati (…). Ne consegue che è necessario precisare meglio la definizione di concessione, in particolare facendo riferimento al concetto di «rischio operativo».» (Dir. 2014/23/UE, «considerando» n. 18). Quella, che abbiamo sopra denominato alea, in direttiva e nel codice si definisce come «rischio operativo».
Il «rischio operativo» è il genus. Gli altri hanno carattere di species: «rischio di costruzione», «rischio di disponibilità», «rischio di domanda».
Il «rischio operativo» c’è sempre, sennò non parleremmo di concessione.