Un equivoco analogo a quello, come da “correttivo”, di far fare l’«affidamento diretto» a una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata.
Non male la nuova disposizione di cui al D.Lgs. 36/2023, art. 193, comma 2: «Ai fini della presentazione di una proposta ai sensi comma 1, un operatore economico può presentare all’ente concedente una preliminare manifestazione di interesse, corredata dalla richiesta di informazioni e dati necessari per la predisposizione della proposta. L’ente concedente comunica all’operatore economico la sussistenza di un interesse pubblico preliminare all’elaborazione della proposta; in tale ipotesi, i dati e le informazioni richiesti sono trasmessi all’operatore economico e sono resi disponibili a tutti gli interessati tramite pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del proprio sito istituzionale».
Ma l’ente concedente dovrebbe anche comunicare di essere qualificato per gestire la procedura di finanza di progetto? La «pubblicazione» di cui si tratta richiederebbe in effetti l’elaborazione giuridica di un ente concedente che sia qualificato. Ma forse qui si potrebbe anche soprassedere sulla necessità di un committente qualificato. Tutto dipende dall’ANAC, che declina le regole applicative.
Il problema emerge tutto, invece, nei commi dal quarto al settimo dell’art. 193 del codice, riguardanti la fase che si conclude con l’approvazione del progetto (anche per i servizi) e con il suo inserimento «tra gli strumenti di programmazione dell’ente concedente» (comma 7). Qui, in effetti, servirebbe un «ente concedente qualificato», vista la complessità «della procedura di valutazione, che, in caso di pluralità di proposte ammesse, si svolge in forma comparativa» (comma 6).
Tuttavia sarebbe opportuno, per la fluidità della procedura, che a livello normativo venisse meno l’obbligo di essere qualificati come concedenti per chi riceve la proposta o le proposte. Perché questo? Per una ragione pratica molto semplice. Se l’ente non è qualificato, deve rivolgersi a un altro ente che lo sia. Tutt’altro che immediato il trovare un ente disponibile. In una zona geografica vanno tutti dalla stessa centrale che, oberata, crea la lista d’attesa ovvero obbliga l’ente a rivolgersi all’ANAC. E quanto tempo passa? La velocità non è un principio sotteso al nuovo codice? Non sta scritto che «gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività» (D.Lgs. 36/2023, art. 1, comma 1)?
Ma, soprattutto, la fase di valutazione delle proposte è segnata sì dalla discrezionalità tecnica, ma con valenza ancillare rispetto alla finale discrezionalità amministrativa da esercitarsi. Ci si dimentica di un principio classico per la materia: “un progetto può essere tecnicamente pregevole ma inidoneo per l’interesse pubblico concreto e, viceversa, un progetto ancora tecnicamente grezzo può garantire l’interesse pubblico”.
Ciò che non torna del tutto è come l’ente concedente qualificato, altro rispetto a quello non qualificato che riceve le proposte, possa essere oggettivamente competente a valutare in concreto la discrezionalità amministrativa propria esclusivamente del primo.
La vicenda è del tutto analoga alla scriteriata scelta del “correttivo” di aver inserito un comma 6-bis nell’art. 62 del codice: «Le stazioni appaltanti non qualificate possono procedere all'acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata anche per le procedure di importo inferiore alle soglie di cui al comma l», cioè di «importo non superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti».
In realtà, per un affidamento diretto – che non è una procedura – appare assai problematico che «una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata» possano porre in essere un’attività istruttoria che è tutta propria del RUP della stazione appaltante non qualificata. È infatti a quest’ultimo RUP che spetterebbe di accertare in maniera informale e discrezionale la migliore ipotesi possibile di proposta di contratto e di scegliere con la massima autonomia (ovviamente nel rispetto del principio di rotazione) gli operatori economici con cui negoziare la proposta stessa.
Al di là dell’ingolfamento di adempimenti che si andrebbe a determinare per «una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata», il rischio finale è di trasformare l’«affidamento diretto» in una «procedura negoziata» ovvero di ingabbiarlo nell’equivocità del c.d. “affidamento diretto procedimentalizzato” (che non esiste). È evidente che il geniale legislatore non sa quali siano i corollari dell’«affidamento diretto».
Ma, tornando al discorso di partenza, sarebbe opportuno un intervento legislativo che all’ente concedente non qualificato lasci l’autonomia di scelta di eventualmente non avvalersi dell’ente concedente qualificato per la valutazione delle proposte presentate.
l.b.