L’illegittimità delle operazioni di gara non avvenute in seduta pubblica e della non tracciabilità dell’iter motivazionale nell’attribuzione dei punteggi. La rilevanza della perdita del finanziamento al fine della deroga allo stand still.
«II.0. Preliminarmente, va affrontata l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente, secondo cui per gli incarichi di importo inferiore ai 100.000 euro il termine per impugnare non decorrerebbe dalla comunicazione ex art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 - come ritenuto dal ricorrente -, bensì dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione, nel caso di specie avvenuta a seguito della pubblicazione della delibera di G.C. n. 93 del 22 ottobre 2013; ciò in quanto l’art. 267 del DPR n. 207/2010 prevede, per tale tipo di appalti, obblighi informativi attenuati.
L’eccezione va respinta.
Ed invero, la citata disposizione, al comma 9, stabilisce che “la scelta dell’affidatario è resa nota mediante la pubblicazione dell’esito della selezione sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, del codice entro un termine non superiore a quello indicato nell’articolo 65, comma 1, del codice”, ossia sul sito informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, nonché sul sito informatico dell’Osservatorio.
Nel caso in esame, l’atto con cui l’Ente ha approvato la scelta dell’affidatario da parte della Commissione, ossia la deliberazione della Giunta Comunale n. 93 del 22 ottobre 2013, è stato pubblicato sul solo sito informatico istituzionale del Comune (…), che è una forma di comunicazione diversa da quella espressamente prescritta per le ipotesi di scelta dell’aggiudicatario negli appalti sotto soglia ex art. 267 del DPR n. 207/2010.
Poiché l’art. 120, comma 5, c.p.a. non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto, ciò implica che se la comunicazione non avviene con le forme dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 ovvero, per il caso che ci occupa, con le forme dell’art. 267, comma 9, del DPR n. 207/2010, il termine decorre dalla piena conoscenza altrimenti acquista.
Deve ritenersi, pertanto, in mancanza di diversi elementi, che la piena conoscenza della scelta dell’affidatario nella gara di che trattasi risalga ad un momento non anteriore all’invio al ricorrente, da parte del Comune, della comunicazione dell’esito della procedura con nota prot. n. 189 del 14 gennaio 2014.
E’ dalla notifica di tale comunicazione, pertanto, che va fatto decorrere il termine per l’impugnazione, con la conseguenza che il ricorso, spedito per la notifica in data lunedì 17 febbraio 2014, è tempestivo.
II.1. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto in ragione della fondatezza delle censure di seguito esaminate; esse rivestono carattere assorbente in quanto concernenti vizi della procedura, dal cui accoglimento non discende l’obbligo di aggiudicazione in favore del ricorrente, bensì, eventualmente, la rinnovazione della gara.
II.2. Lamenta quest’ultimo che le operazioni di gara non sono avvenute in seduta pubblica.
Esse si sono risolte nell’unica seduta del 22 ottobre 2013 (cfr. verbale redatto in pari data), durante la quale la Commissione ha esaminato sia la documentazione amministrativa che le proposte ideative dei candidati, ha assegnato un punteggio per ciascuna proposta in base ai criteri indicati nella lettera di invito e individuato quella migliore, il tutto senza la partecipazione di soggetti ulteriori rispetto ai membri della Commissione e senza idonea pubblicizzazione del giorno e dell’ora in cui sarebbero stati aperti i plichi.
La censura è fondata.
L’art. 91, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che gli incarichi di progettazione e direzione lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria possono essere affidati dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza e secondo la procedura prevista dall’art. 57, comma 6, del decreto stesso, la quale regola un procedimento ad evidenza pubblica.
Sia che si tratti di affidamenti sopra soglia o sotto soglia, quindi, il legislatore prevede sempre una procedura di evidenza pubblica, anche se, per i secondi, in maniera semplificata.
Ciò posto, osserva il Collegio che la necessità della seduta pubblica relativamente alla fase dell’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica, la documentazione amministrativa e l’offerta economica è un principio generale inderogabile, in quanto posto a presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’operato della pubblica amministrazione e trova, quindi, applicazione in ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture, come è d’altronde affermato a chiare lettere, ed in via di principio, dall’art. 2 del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006 (T.A.R. Toscana Firenze, Sez. II, 9 gennaio 2012, n. 9).
L’assunto trova, peraltro, conferma nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28 luglio 2011, secondo cui, “in sede di gara pubblica, la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta tecnica (così come la documentazione amministrativa e l’offerta economica) non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato”.
Ne consegue che le procedure per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo inferiore alla soglia comunitaria di cui agli artt. 91, comma 2, e 57, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 non sono sottratte all’applicazione del principio di pubblicità delle sedute relative alla fase di apertura dei plichi, trattandosi di un principio di carattere generale.
II.3. L’accoglimento del motivo in esame, determinando l’invalidazione dell’intera procedura di gara, rende recessive le ulteriori censure sollevate dal ricorrente, che vengono logicamente assorbite.
III. Tuttavia, ad abundantiam, osserva il Collegio che il ricorso è fondato anche per un ulteriore e rilevante motivo.
I principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza la cui osservanza è richiesta anche per l’affidamento di incarichi di progettazione impongono alle stazioni appaltanti di dare adeguata pubblicità ai criteri di valutazione prescelti, di garantire la massima partecipazione alla procedura selettiva, di procedere alla scelta dell’affidatario sulla base di una valutazione comparativa dei curricula pervenuti e di motivare in ordine alle ragioni della scelta medesima, con la conseguenza che esse non possono prescindere dall’obbligo di esternare adeguatamente i motivi sottesi alla selezione dell’affidatario.
Nel caso in esame, dal verbale del 22 ottobre 2013 non si evince quale sia l’iter logico-argomentativo seguito dalla commissione per l’attribuzione dei vari punteggi in corrispondenza dei singoli criteri individuati nella lettera di invito, non avendo essa esternato le ragioni della scelta né accompagnato il punteggio numerico con un giudizio sintetico atto a valorizzare i diversi elementi di valutazione.
IV. Per tutto quanto innanzi, devono essere annullati gli atti della procedura di gara al fine di una sua riedizione.
V. A questo punto deve essere esaminata la domanda di risarcimento dei danni formulata dal ricorrente, che ha altresì chiesto dichiararsi l’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato e il subentro nello stesso.
Essa non può trovare accoglimento, né per quanto attiene al risarcimento in forma specifica, né per quanto riguarda quello per equivalente per le ragioni di seguito illustrate.
V.1. Occorre preliminarmente osservare che, secondo la giurisprudenza costante, in materia di appalti pubblici la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno non richiede la prova della colpa, avendo l’art. 124 c.p.a. introdotto un’ipotesi di responsabilità oggettiva, in linea con la giurisprudenza europea e, segnatamente, con la sentenza del 30 settembre 2010 (C-314/09) della Terza Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
V.2. Quanto invece all’elemento oggettivo, atteso che l’annullamento della gara per vizi della procedura comporta la necessità che la gara venga ripetuta, con ciò escludendosi ogni certezza in ordine all’aggiudicazione in favore del ricorrente, non si ravvisa alcun danno risarcibile, in termini di lucro cessante o di perdita di chances, non essendo sicuro né altamente probabile il conseguimento, da parte dell’interessato, del risultato utile sperato all’esito della nuova gara.
Neppure è risarcibile il danno emergente (conseguente a spese e costi di partecipazione ad una gara pubblica); il Collegio, sul punto, non ha motivo per discostarsi dall’orientamento secondo cui tale voce di danno è risarcibile solamente in caso di illegittima esclusione e non anche quando ci si duole della mancata aggiudicazione, atteso che i medesimi costi sono sostenuti anche dall’impresa che risulta vincitrice della gara (Consiglio di Stato, sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444).
V.3. Quanto alle sorti del contratto medio tempore stipulato dall’Amministrazione con l’arch. (…), si osserva che l’art. 121 c.p.a. individua talune ipotesi in cui il giudice è chiamato a pronunciare obbligatoriamente l’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, tra cui è contemplata quella della stipula del medesimo senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10 ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento (art. 121, comma 1, lettera d) del d.lgs. n. 163/2006).
Ebbene, posto che la clausola di stand still di cui al citato articolo 11, comma 10 - che è volta a garantire la tempestività e dunque l’efficacia dell’esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall’esito della gara - ha un ambito di applicazione generale (e quindi applicabile anche alla selezione in questione), perché finalizzata ad assicurare l’effettività del fondamentale principio di trasparenza nel settore dei contratti pubblici, è pacifico che nella fattispecie essa è stata violata.
Il Comune (…), infatti, pur avendo ricevuto il ricorso in epigrafe, con contestuale istanza cautelare, in data 18 febbraio 2014, ha sottoscritto in data 24 febbraio 2014 con l’arch. (…) il contratto per l’affidamento del servizio di progettazione di che trattasi.
Tuttavia risulta rilevante, nel caso di specie, il richiamo contenuto negli scritti difensivi dell’Amministrazione alle asserite ragioni di urgenza che giustificherebbero l’inosservanza della clausola di stand still.
Ed infatti, ai sensi dell’art. 4, comma 1, e 6, comma 6, della convenzione sottoscritta dal Comune con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 29 agosto 2013, l’erogazione del contributo per la realizzazione della scuola è subordinato, a pena di decadenza, all’impegno dell’Ente locale di procedere all’affidamento dei lavori entro 45 giorni dalla sottoscrizione del disciplinare col predetto Ministero e alla consegna degli stessi nei successivi 70 giorni.
E’ evidente, quindi, che qualora il Comune non avesse proceduto alla repentina stipula del contratto con l’arch. (…), il cui progetto era necessario al fine di accedere al finanziamento, il rischio sarebbe stato quello di un rallentamento della tempistica che avrebbe potuto comportare la perdita del contributo e l’impossibilità di realizzare l’opera, il tutto con evidenti danni per la collettività.
A ben guardare, inoltre, essendo il conferimento dell’incarico di progettazione subordinato all’effettiva erogazione di detto contributo, la perdita di esso non avrebbe giovato neppure allo stesso ricorrente.
Stante quanto sopra ed ai fini che ci occupano, osserva il Collegio che:
- il servizio oggetto dell’affidamento di che trattasi consiste nella progettazione definitiva ed esecutiva dell’opera da realizzare e, in sede di appalto della stessa, nella direzione e contabilità dei lavori, nonché nella coordinazione della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione;
- la fase della progettazione può dirsi in sostanza conclusa, essendo stato ormai redatto il progetto esecutivo sulla base del quale l’opera stessa è stata finanziata;
- al ricorrente, ove mai risultasse aggiudicatario all’esito della rinnovata procedura di gara, non rimarrebbe altra possibilità se non quella di subentrare nella seconda fase dell’esecuzione della prestazione oggetto del contratto, ossia ottenendo la direzione e la contabilità dei lavori e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;
- anche questa, tuttavia, è una ipotesi meramente eventuale e subordinata all’effettivo conseguimento dell’incarico da parte del ricorrente;
- per l’erogazione del finanziamento sono stati previsti tempi molto stretti per l’affidamento dei lavori e la loro consegna;
- conseguentemente, allo stato attuale non risulta opportuno, né rispondente all’interesse pubblico, dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato con l’arch. (…).
V.4. Ai sensi dell’art. 121, comma 4, c.p.a., il giudice che dichiara il contratto efficace nonostante le violazioni di cui al comma 1, applica le sanzioni di cui all’art. 123 c.p.a.
Tuttavia, reputa il Collegio che, per le medesime ragioni di cui in precedenza in merito alle giustificazioni addotte dall’Amministrazione sull’avvenuta stipula del contratto senza attendere il periodo di stand still, non si ravvisano i presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123 c.p.a.
Sul punto è sufficiente il richiamo al disposto di cui al comma 9 dell’articolo 11 del d.lgs. n. 163/2006, il quale dispone testualmente che “… L’esecuzione di urgenza di cui al presente comma non è consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari” (TAR Lazio Roma, sez. II ter, sentenza 11 aprile 2011, n. 3169).
VI. In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti solo in parte, ossia limitatamente all’annullamento dell’intera procedura di gara, con il conseguente obbligo del Comune di procedere alla sua rinnovazione nominando una nuova Commissione giudicatrice in diversa composizione, senza che da ciò discenda il riconoscimento di un danno del ricorrente suscettibile di risarcimento, né l’inefficacia del contrattomedio tempore stipulato» (T.A.R.).
Analisi teorico-pratica delle criticità. Senigallia, 12 giugno 2014. Sconto di EUR 50,00 per partecipazione anche alla giornata successiva o comunque per seconda partecipazione.