Mettiamo a fuoco la questione e poi ognuno farà le sue valutazioni. Qui vi proponiamo le nostre.
L’ordinamento individua le tipologie di requisiti economici e tecnici che debbono possedere i concorrenti per essere ammessi, in una gara, all’apertura delle offerte in senso stretto. Per questi requisiti, che sono di qualificazione dell’operatore economico, è possibile far ricorso all’avvalimento (in disparte il profilo, che qui non interessa, di come esso debba essere dimostrato).
Il Consiglio di Stato (con due successive sentenze), in ordine alla questione se il progettista “indicato” (da parte dell’appaltatore qualificato ad eseguire i lavori) possa far ricorso all’avvalimento dei requisiti progettuali, ha formulato questo teorema: il suddetto progettista non assume il ruolo di concorrente (tesi corretta); l’avvalimento riguarda solo il concorrente (tesi teoricamente non condivisibile); ergo, il suddetto “indicato” progettista non può far ricorso all’avvalimento dei requisiti progettuali (tesi teoricamente non condivisibile).
L’avvalimento avrebbe solo natura “pro concorrenziale”. In sostanza, si afferma, se non sei “concorrente” non puoi avvalerti di requisiti altrui.
In realtà, non sta scritto da nessuna parte che l’avvalimento possa giovare solo a chi è “concorrente”. In teoria, a partire dalla direttive comunitarie (vecchia e nuova), l’avvalimento è un “modo della qualificazione economica e tecnica”, a prescindere da quale sia il soggetto che ne ususfruisca.
Non si ha profilo della qualificazione solo per l’operatore economico che è “concorrente”. Lo si ha anche per l’operatore economico che è suscettibile di qualificazione obbligatoria in sede di gara, eppure “concorrente” non è, il progettista “indicato” appunto. Si ha profilo della qualificazione anche per il sub-appaltatore, che parimenti è suscettibile di verifica obbligatoria del possesso dei requisiti economici e tecnici, eppure “concorrente” non è.
Se vogliamo usare la categoria logico-giuridica della c.d. “pro concorrenzialità”, questa deve avere un senso lato allora. È infatti pacifico che gioverebbe alla concorrenza consentire al progettista l’avvalimento dei requisiti in una gara di uno dei due tipi di appalto integrato. Funzionalmente, infatti, gioverebe al “concorrente” che è il soggetto con attestazione-SOA (documento che, peraltro, e questo è un altro paradosso, non sarebbe necessariamente sufficiente di per sé all’appaltatore di lavori neppure se esteso alla progettazione …).
E gioverebbe alla concorrenza in senso lato – soprattutto per le PMI - anche la possibilità dell’avvalimento dei requisiti per il subappaltatore.
Ma, siccome fra T.A.R. (che esprime tesi favorevole) da una parte e Consiglio di Stato (che esprime tesi contraria) dall’altra chi fa diritto pretorio vivente è il secondo, allora la conclusione pragmatica è che l’avvalimento oggi non è ammesso per i requisiti progettuali in una gara di uno dei due appalti integrati, né per il subappaltatore per i requisiti di cui all’art. 118 del codice, comma 2, quinto periodo, n. 3).
Questa, oggi, è la teoria applicata, per una scelta giuridica sicura. Domani, si vedrà.