Illegittima (in attesa della “plenaria”) l’auto-tutela fondata sul motivo che si sarebbe dovuto escludere tutti coloro che non avrebbero ottemperato all’obbligo di legge di esplicitare in sede di offerta gli oneri per la sicurezza da rischio specifico …
«DIRITTO
1. E’ in discussione la legittimità di un provvedimento di annullamento in autotutela di una gara già giunta in fase di aggiudicazione, diffusamente motivato in relazione alla difficoltà di cantierizzazione scaturente dal contenzioso pendente, in particolare vertente sull’obbligo di indicazione da parte dei concorrenti degli oneri di sicurezza da rischio specifico in assenza di espressa previsione della lex certaminis, adempimento quest’ultimo omesso dai primi undici classificati, ed invece osservato dalla dodicesima, a sua volta però (asseritamente) priva dei necessari requisiti di qualificazione.
1.1. Invero il provvedimento fa anche menzione, nelle sue premesse, di un sopravvenuto definanziamento dell’opera. E tale indicazione è stata dal Giudice di prime cure ritenuta sufficiente a giustificare l’annullamento, definito anzi come doveroso ed ineludibile tanto da rendere ultronea la comunicazione d’avvio del procedimento all’aggiudicatario definitivo.
2. Occorre partire da quest’ultimo profilo. Il definanziamento in parola è l’effetto delle previsioni di cui alla legge 228/2012 (legge di stabilità 2013) che ha limitato a 300 milioni di euro le autorizzazioni di spesa per l’anno 2013 finalizzate ad assicurare la prosecuzione dei lavori in corso e la continuità della manutenzione straordinaria della rete stradale inseriti nel contratto di programma tra il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la società ANAS Spa.
A seguito della previsione limitativa, la Condirezione generale tecnica di ANAS diramava, in data 11/7/2013, una nota con la quale comunicava che l’appalto in discussione era stato inserito nell’elenco degli interventi che è “possibile sospendere e/o rinviare temporaneamente”. Il successivo 17/7/2013, ANAS provvedeva invece, senza alcuna interlocuzione con l’aggiudicatario nonostante gli effetti esiziali del provvedimento adottando, al radicale annullamento della procedura.
2.1. Orbene, non v’è dubbio che il procedimento di annullamento in autotutela, quand’anche attivato per ragioni finanziarie richieda la comunicazione di avvio del procedimento a tutti coloro che hanno partecipato alla gara ed in primis a chi se l’è aggiudicata. Nondimeno, a mente dell’art. 21 octies l. 241/90, il vizio comunicativo e partecipativo non inficia la validità dell’atto se il “per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” e comunque, in caso di provvedimenti discrezionali, se l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento, quand’anche la partecipazione vi fosse stata, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
2.2.Nel caso di specie, anche a prescindere dalla natura vincolata o discrezionale del provvedimento di annullamento della gara per motivi finanziari, i contributi partecipativi avrebbero potuto per tempo chiarire che: a) la direttiva ANAS imponeva, com’è ragionevole che fosse in considerazione della natura provvisoria dell’impedimento, di sospendere o rinviare le gare, e non di annullarle; b) l’imminente pubblicazione del decreto del Ministro delle Infrastrutture, avrebbe determinato la definitiva assegnazione delle somme rese disponibili per ANAS, attuativo delle previsioni dell’art. 18 comma 10 del DL n. 69 del 21/06/2013; c) le ulteriori e concorrenti (ma invero prevalenti) motivazioni a supporto dell’annullamento erano essenzialmente ed inammissibilmente tese a porre nel nulla il diffuso contenzioso ingeneratosi.
Segnatamente, quanto al punto a), i principi di ragionevolezza e proporzionalità avrebbero dovuto consigliare una mera sospensione della procedura, avuto riguardo, non solo al carattere provvisorio del blocco finanziario, ma anche alla fase avanzata raggiunta dalla procedura, ormai conclusasi con l’aggiudicazione, sia pur in presenza di contenzioso, del resto fisiologico quando vengano in rilievo occasioni economiche per le imprese.
2.3. La prova è, del resto, ex post fornita proprio dall’evoluzione della vicenda.
ANAS, non potendo ulteriormente procrastinare nel tempo i lavori di manutenzione già banditi, ha di recente pubblicato su G.U. n. 146/ 5° serie speciale, del 22/12/2014 un nuovo bando di gara avente ad oggetto i medesimi lavori. Se ne deve dedurre che il finanziamento si è reso di nuovo disponibile, proprio come ipotizzato dall’aggiudicatario.
Insomma, i contenuti del provvedimento erano sicuramente discrezionali, i contributi partecipativi, ove stimolati, erano suscettibili di influenzarne il tenore, e pertanto – diversamente da quanto affermato dal giudice di prime cure – non v’era e non v’è ragione per privare il vizio partecipativo del suo ordinario rilievo invalidante.
3. Quanto alla rimanente parte della motivazione, posta dall’amministrazione a fondamento dell’auto annullamento, non esaminata dal giudice di prime cure ma risottoposta al vaglio del collegio dall’appellante, si osserva quanto segue:
ANAS, a seguito dell’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna appellante è stata destinataria di una serie di ricorsi, in gran parte stimolati dalla mancata indicazione, in seno all’offerta, da parte dei primi undici classificati, dei cd oneri di sicurezza da rischio specifico, invece prevista da disposizioni imperative di legge, etero integranti il bando, silente sul punto (questa la tesi dei ricorrenti, della cui bontà l’amministrazione si è evidentemente convinta).
3.1. Orbene, ad avviso del collegio: 1) la denunziata illegittimità non era così piana e scontata, come appresso si cercherà di chiarire; 2) in ogni caso, l’annullamento, secondo il tradizionale ed indiscusso insegnamento, avrebbe dovuto essere teso al raggiungimento di un interesse pubblico ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata; e tale interesse non può ragionevolmente individuarsi nell’esigenza di una rapida cantierizzazione dell’opera, posto che, non potendosi limitare od escludere il futuro diritto di difesa delle imprese che eventualmente partecipino alla nuova gara blindando quest’ultima dal rischio di futuro contenzioso, la soluzione più celere era quella di attendere l’esito del giudizio pendente, che comunque sarebbe arrivato in tempi brevissimi, trattandosi di rito abbreviato ed accelerato.
3.2. E comunque, venendo alla questione di cui al punto 1): l’illegittimità denunciata era sub iudice, con esiti invero tutt’altro che scontati attesa la complessità della questione esegetica e la presenza di orientamenti contrastanti tra le stesse Sezioni del Consiglio di Stato, tanto che, proprio per dirimere il contrasto, la V Sezione, con ordinanza 88/2015 del 16/1/2015 ha rimesso alla Plenaria l’individuazione della definitiva soluzione ermeneutica.
3.3. La vexata quaestio attiene alla corretta interpretazione del disposto dell’art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento ai costi relativi alla sicurezza interna o aziendali; non, cioè, di quelli relativa di rischi esterni ed ambientali connessi alle lavorazioni appaltate, i cui costi sono quantificati a monte dalla stazione appaltante e non sono soggetti a ribasso, ma di quelli propri di ciascuna impresa contemplati dal D.V.R., non conosciuti né predeterminabili ex antedalla stazione appaltante).
Occorre, in particolare, verificare se l’articolo 87, comma 4, riferito agli oneri di sicurezza aziendali, sia prescrizione di respiro universale ovvero norma relativa ai soli appalti di servizi e di forniture, cui si riferisce espressamente l’inciso finale con il rinvio “all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”. Le criticità che hanno caratterizzato il percorso giurisprudenziale si annidano nella contraddittorietà che, in apparenza, connota la terminologia utilizzata dal Legislatore nel quarto comma dell’art. 87 del Codice degli Appalti. La norma, infatti, recita: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
3.4. Orbene – per dirla con le stesse parole dell’ordinanza di remissione, “dalla lettura della disposizione si ricava che mentre il primo periodo ribadisce per tutti gli appalti che gli oneri della sicurezza non sono soggetti a ribasso d’asta e devono essere conformi al piano di sicurezza e coordinamento, il secondo periodo precisa, facendo riferimento esplicito questa volta solo ai settori dei servizi e delle forniture, che l’indicazione relativa ai costi della sicurezza deve essere sorretta da caratteri di specificità e di congruità ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta.
A fronte dell’ambiguità della sopra riportata disposizione sono maturate due differenti opzioni interpretative.
Secondo una prima lettura, di matrice estensiva, la ratio della norma, che impone ai concorrenti di indicare già nell’offerta l’incidenza degli oneri di sicurezza aziendali, risponde a finalità di tutela della sicurezza dei i lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale che assumono rilievo anche nel settore dei lavori pubblici. Anzi, proprio in quest’ultimo settore il ripetersi di infortuni gravi, dovuto all’utilizzo di personale non sempre qualificato, porta a ritenere che l’obbligo di indicare sin dall’offerta detti oneri debba valere ed essere apprezzato con particolare rigore. Inoltre, depone in tal senso anche la collocazione sistematica della norma citata, che è appunto inserita nella parte del Codice dedicata ai “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (Cons Stato, sez. III, 5 ottobre 2011, n. 5421; sez. V, 19 luglio 2013, n. 3929). Si è poi osservato (Cpns. Stato, sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565) che “tale indicazione costituisce sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture un adempimento imposto dagli artt. 86 comma 3 bis e 87 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare; stante la natura di obbligo legale rivestita dall’indicazione, è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis; poiché la medesima indicazione riguarda l’offerta, non può ritenersene consentita l’integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex art. 46 comma 1 bis, cit. d.lg. n. 163 del 2006, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti”.
Tuttavia, recentemente, la giurisprudenza amministrativa (in particolare Cons. Stato, sez. V, 7maggio 2014, n. 2343; 9 ottobre 2013, n. 4964) ha fornito una lettura diversa della norma, ritenendo che l’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali riguardi solo gli appalti di servizi o di forniture in ragione della “speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi della sicurezza aziendale, che sua vota si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione di cantieri”. Seguendo questa linea interpretativa, si giunge ad affermare che “l’obbligo di dichiarare, a pena di esclusione, i costi per la sicurezza interna previsto dall’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 si applica alle sole procedure di affidamento di forniture e di servizi. Per i lavori, al contrario, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. contratti pubblici”.
Secondo questo approccio ermeneutico non può trascurarsi che è comunque obbligatoria la valutazione, ai fini della congruità dell’offerta, del costo del lavoro e della sicurezza in forza del comma 3 bis dell’art. 86 del Codice secondo cui: “…nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”. In questa disposizione il Legislatore ha espressamente indicato tutte le possibili tipologie di appalti pubblici, compresi i lavori, per cui si deve opinare, a contrario, che, non avendo utilizzato la medesima locuzione estensiva nel comma 4 dell’art. 87, tale ultima norma va riferita ai soli contratti pubblici presi espressamente in considerazione, ossia quelli aventi ad oggetto servizi e forniture” (così, l’ordinanza citata).
3.5. Non è in questa sede necessario, né importante, prendere espressa posizione sulla questione, destinata da qui a breve ad essere definitivamente risolta dall’Adunanza Plenaria, essendo sufficiente rilevare come, nel caso di specie, non vi fosse neanche l’esigenza certa e chiara di ripristino della legalità, e di conseguenza esclusa la natura vincolata del provvedimento, non avrebbero potuto essere pretermesse le garanzie partecipative dell’impresa.
4. In conclusione, l’appello è accolto; per l’effetto, in riforma della sentenza di prime cure, è accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento di annullamento impugnato salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione» (Cons. Stato, IV, 12 marzo 2015, n. 1279).