La questione riguarda la legittimità o meno dell’ammissione alla gara di un consorzio stabile che non abbia rinnovato la propria attestazione-SOA nonostante fosse intervenuta la scadenza triennale intermedia della certificazione di qualità in capo a una delle consorziate che lo compongono, che, però, abbia in effetti richiesto e ottenuto ampiamente nel predetto termine il rinnovo della propria certificazione di qualità.
«La questione posta all’esame del Collegio può sintetizzarsi, essendo in effetti tutte le censure rivolte a sostenere le medesime ragioni, nella legittimità o meno dell’ammissione ad una gara pubblica di un consorzio stabile che non abbia rinnovato la propria SOA nonostante fosse intervenuta la scadenza triennale intermedia dell’attestazione di qualità in capo a una delle consorziate che lo compongono, che, però, abbia in effetti richiesto e ottenuto ampiamente nel predetto termine il rinnovo della propria certificazione di qualità.
La tesi prospettata dalla ricorrente muove dalla autonomia della SOA del consorzio stabile, quella delle parti resistenti dalla formazione della stessa quale sintesi di quelle delle consorziate, di guisa che, qualificate queste ultime, sostanzialmente anche l’entità che le raggruppa rimane qualificato.
In ogni caso, non vi sarebbe alcuna disposizione volta a regolare l’adeguamento dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile, quale conseguenza della scadenza e del rinnovo della qualificazione di una delle consorziate, di guisa che, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, così come previsto dall’art. 46, comma 1 bis, del codice degli appalti, non sarebbe possibile escludere per tale motivo il consorzio.
Ciò premesso, il Collegio è ben consapevole che la Giurisprudenza, anche del Giudice di seconde cure, è nel senso prospettato da parte ricorrente; tuttavia, ritiene di dover confermare quanto riaffermato in fase cautelare, sia pure con motivazione parzialmente diversa.
La tesi sostenuta da parte ricorrente, da ultimo, trova conforto in un recente arresto (cfr. Cons. Stato, V, 13.3.2014, n. 1191) su un caso praticamente sovrapponibile a quello che occupa il Collegio.
Ed invero, la questione era relativa al <<fatto che la certificazione SOA relativa al Consorzio, prodotta per la partecipazione alla gara in sede, esponeva una data di validità scaduta (e) non avrebbe potuto costituire legittimo motivo di esclusione, dal momento che quella scadenza era riferita alla scadenza intermedia coincidente con la scadenza (triennale) della certificazione di una delle imprese consorziate: poiché la l’impresa consorziata aveva provveduto tempestivamente alla conferma di validità della certificazione, come risultava dalla documentazione prodotta, non poteva dubitarsi della validità della certificazione SOA anche del Consorzio, irrilevante essendo la circostanza che non si era provveduto all’aggiornamento di tale certificazione, che era da considerarsi però un adempimento puramente formale.
<< D’altra parte, proprio perché era stato provato, al di là di ogni ragionevole dubbia, la persistente validità delle certificazione SOA di tutte le imprese facenti parte del Consorzio>>, continua la detta decisione, <<l’appellante deduce che l’esclusione era da considerarsi illegittima anche perché l’amministrazione appaltante non aveva consentito di depositare l’intervenuta nuova certificazione SOA, omettendo di esercitare doverosamente il c.d. soccorso istruttorio>>.
Nel caso esaminato dal Giudice di seconde cure, <<il bando di gara, che consentiva la partecipazione alla gara dei consorzi stabili, all’art. XI, tra i documenti da inserire nella busta “A – Documentazione amministrativa”, a pena di inammissibilità, indicava “attestazione SOA, in corso di validità. Copia fotostatica dell’attestazione SOA, pena l’esclusione, di ogni concorrente singolo, di ogni soggetto che costituisce il raggruppamento temporaneo di imprese o consorzio ordinario, del soggetto che partecipa come consorzio stabile. Per quanto attiene agli elementi di tale attestazione di rinvia all’art. IV del presente disciplinare”>>.
Premesso ciò, la sentenza n. 1191/14 afferma che <<non può ragionevolmente dubitarsi della correttezza della decisione impugnata, risultando per tabulas che il Consorzio non solo non possedeva una certificazione SOA in corso di validità al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, essendosi verificata la scadenza intermedia della stessa al 30 marzo 2012, per quanto non aveva neppure avviato, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la procedura per il rinnovo o la conferma della validità dell’attestazione (avendo infatti stipulato il relativo contratto solo in data 21 gennaio 2013).
<< Non può al riguardo condividersi la tesi difensiva dell’appellante, secondo cui, essendo la scadenza intermedia legata esclusivamente alla scadenza di validità triennale della certificazione di alcune imprese consorziate ed essendo stato nel frattempo tempestivamente richiesto e rilasciato il nuovo attestato di validità della SOA di tali imprese consorziate, il mancato aggiornamento della validità della certificazione SOA del Consorzio sarebbe del tutto irrilevante, concretizzandosi in un mero adempimento formale – burocratico.
<< Anche a voler prescindere dalla già di per sé decisiva considerazione che per l’aggiornamento della certificazione SOA per scadenza intermedia è stato stipulato un apposito contratto . . ., avente per oggetto l’accertamento e la registrazione di eventuali variazioni minime secondo quanto previsto nella determinazione n. 40/2000 e nelle deliberazioni n. 320 del 17 dicembre 2003 e n. 35/2004 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, il che esclude in radice che possa trattarsi di un mero adempimento formale – burocratico, è sufficiente osservare che i consorzi stabili hanno una propria qualificazione, diversa ed autonoma dalle imprese consorziate, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, con la conseguenza che essi assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali (a nulla rilevando anche che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione in toto ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un’altra impresa consorziata) (Cons. Stato, se. V, 15 ottobre 2010, n. 1534; 27 aprile 2011, n. 2454).
<< Priva di fondamento è anche la doglianza concernente la asserita violazione da parte dell’amministrazione del c.d. dovere di soccorso, atteso che, secondo un consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, quest’ultimo è invocabile solo per rimediare ad irregolarità ed incompletezza parziali delle dichiarazioni, che siano state comunque ritualmente presentate in sede di gara, e non già per sostituire con una nuova certificazione in corso di validità quella scaduta presentata all’atto di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, come vorrebbe l’appellante, ciò costituendo un’inammissibile violazione del principio della par condicio dei concorrenti, tanto più che la clausola del bando di gara in questione (art. XI) non presenta alcuna macroscopica ambiguità, in equivocità od incertezza sull’obbligo di presentazione della certificazione SOA “…del soggetto che partecipa come consorzio stabile”>>.
Il punto centrale della tesi prospettata consiste, quindi, nella circostanza secondo la quale (cfr. T.A.R. Potenza, sez. I, 26/08/2014, n. 563), << in senso contrario alle tesi dell'Amministrazione intimato . . . la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che i consorzi stabili hanno una propria qualificazione, diversa ed autonoma dalle imprese consorziate, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, con la conseguenza che essi assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l'onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali (cfr. Cons. Stato, se. V, 15 ottobre 2010, n. 1534; id. 27 aprile 2011, n. 2454; id. 13 marzo 2014, n. 1191)>>.
Conformemente alle predette decisioni, con sentenza più datata (Consiglio di Stato, sez. V, 16/06/2009, n. 3878), è stato rilevato che << né potrebbe obiettarsi che il più favorevole trattamento riservato alla impresa singola discenderebbe dall'osservanza del termine di sessanta giorni prima della scadenza del triennio, mentre analoga disciplina non è prevista per il consorzio stabile.
<<Occorre tenere presente che, a norma dell'art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, "il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalla singole imprese consorziate.". Da ciò consegue che, in caso di scadenza intermedia, l'adeguamento della attestazione può essere richiesta da parte del consorzio stabile solo dopo che la impresa consorziata colpita da scadenza abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione.
<<Per il consorzio stabile, quindi, non può porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l'adempimento dovrebbe essere posto in essere. Ciò che appare imprescindibile, perché costituisce principio accolto dalla legislazione del settore, è che entro il termine per la presentazione delle offerte il consorzio abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento.
Tale adempimento nella specie è stato osservato dal Consorzio appellato, come ammette lo stesso Comune nell'atto di appello (pag. 11).
<< È utile ricordare, inoltre, che l'obbligo di adeguamento della qualificazione del consorzio in caso di scadenza intermedia, nonostante la lacuna normativa in proposito, obiettivamente rilevabile, è stato affermato dall'Autorità di Vigilanza con la Determinazione n. 18 del 29 ottobre 2003, in applicazione dell'art. 8 ter della legge n. 109 del 1994, come modificato dalla legge n. 166 del 2002, che faceva discendere la qualificazione del consorzio dalle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate (la norma poi trasfusa nell'art. 36, comma 7, del codice degli appalti, citato sopra).
<<Da tale principio l'Autorità di Vigilanza ha ricavato l'esigenza logica dell'"adeguamento" della attestazione del consorzio stabile, affinché la qualificazione di quest'ultimo corrisponda esattamente alla qualificazioni delle imprese consorziate, che in sede di rinnovo o di verifica potrebbero subire variazioni di classifica o di categoria. La Determinazione citata, tuttavia, di astenne dall'enunciare alcun principio circa eventuali effetti caducanti della scadenza intermedia sulla validità della qualificazione del consorzio stabile.
<<Non è sostenibile, infatti, che la scadenza della attestazione dell'impresa consorziata possa essere irrilevante ai fini della partecipazione alla gara, se la domanda di rinnovo sia intervenuta tempestivamente, e pretendere che la stessa scadenza intermedia renda invalida la qualificazione del consorzio che abbia inoltrato tempestivamente la richiesta di adeguamento.
<< . . . L'obbligo di adeguamento, quindi, sembra configurarsi come un adempimento finalizzato a garantire chiarezza e speditezza della procedura concorsuale, da osservare ai fini della partecipazione alla gara, ma che può considerarsi assolto con la presentazione dell'attestazione che tale adeguamento è stato richiesto alla SOA competente prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta>>.
Tutti i principi sopra esposti sono stati condivisi, come rammentato dalla ricorrente, da questa Sezione (cfr. T.A.R. Catania, IV, 1.7.2014, n. 1921) che ha avuto modo di precisare che <<l'esibizione della richiesta di verifica insieme con la domanda di partecipazione alla gara, è condizione necessaria per poter concorrere nelle procedure di affidamento, nella pendenza dell'esecuzione della verifica stessa.
<<E tale specifico incombente, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere sin dall'inizio le vicende relative all'attestazione SOA e poter monitorare la perdurante idoneità tecnica del concorrente, ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile in modo del tutto agevole.
<<Diversamente ritenendo, del resto, l'Amministrazione si vedrebbe di volta in volta costretta a porre in essere una specifica attività di soccorso istruttorio difficilmente conciliabile con il superiore principio della par condicio, traducendosi in una indebita sostituzione alla diligenza esigibile in via ordinamentale da parte di tutti i concorrenti ed identificabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta, specie quando espressamente richiesta a pena di esclusione>>.
Tuttavia, detta ultima decisione non riguardava i consorzi stabili, i quali, diversamente da quanto unanimemente sostenuto, non possono essere trattati alla stessa stregua di tutti gli altri soggetti partecipanti alle gare pubbliche.
Ed invero, ritiene il Collegio che, al fine di dirimere la questione agitata dal ricorso, il comma 7 dell’art. 36 debba essere preso in considerazione in maniera integrale, e non nel suo incipit, secondo il quale “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.
La norma dice di più.
E’ infatti, così continua:
“Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 40, comma 7, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche>>.
Anche da un esame superficiale della norma appare evidente al Collegio che la c.d. qualificazione autonoma del consorzio stabile è rigidamente predeterminata in relazione a quella delle singole imprese consorziate.
Ed invero, secondo la casistica regolata dalla norma, la qualificazione deriva:
1) dalla somma delle qualificazioni delle singole imprese consorziate;
2) per quella di importo illimitato, occorre che una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI;
3) per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all'articolo 40, comma 7, è sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate.
Infine, con un disposizione di chiusura, viene stabilito che ove la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una di quelle di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due classifiche.
Appare del tutto evidente che l’attestazione autonoma del consorzio stabile, ove mai prevista da una previsione legislativa, invero ritenuta insussistente dalla stessa giurisprudenza richiamata, non deriva da un giudizio espressivo di una valutazione indipendente dalle singole consorziate o mera sintesi delle qualificazioni delle stesse, ma da una rigida (e matematica) applicazione delle regole prospettate dal richiamato comma 7, avente quale “base di calcolo” le qualificazioni di tutte le imprese raggruppate in tale forma associativa.
Consegue, tenuto conto che è sufficiente una mera e semplice operazione matematica per determinare la qualificazione del consorzio stabile, che è a tal fine sufficiente la dimostrazione della “specializzazione” delle singole consorziate, senza che questo comporti, come normalmente accade nelle altre fattispecie di aggregazioni di imprese, alcuna incertezza circa la idoneità dello stesso anche a prescindere dalla autonoma attestazione posseduta.
Va, inoltre, ad avviso del Collegio, in quanto anche coerente con quanto sino ad ora ritenuto, valorizzata la pertinente osservazione della Difesa del Comune resistente, secondo la quale, in effetti, non vi è alcuna disposizione che regolamenta la qualificazione del consorzio stabile, posto che il comma 3 del medesimo art. 36 del Codice dei contratti, secondo il quale “il regolamento detta le norme per l'applicazione del sistema di qualificazione ai consorzi stabili e ai partecipanti ai consorzi medesimi”, è stato significativamente abrogato dall’articolo 2 del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113.
Se così è, quindi, anche in presenza di una espressa norma contenuta negli atti di autoregolamentazione volta a escludere tout court il consorzio stabile in quanto privo della autonoma qualificazione, appare discutibile che si possa accedere legittimamente a detta esclusione ove siano state presentate regolari SOA di ciascuna delle consorziate» (T.A.R. Sicilia, Catania, IV, 12 maggio 2015, n. 1212).