di Lino BELLAGAMBA
Mentre un Consiglio di Stato abroga le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (anche se non tutte), un altro Consiglio di Stato legittima la scelta discrezionale della stazione appaltante di sottoporre all’applicazione dell’art. 37, comma 11, del codice, una categoria pur a qualificazione obbligatoria, ma non rientrante fra «strutture, impianti e opere speciali», nella fattispecie la OS 9.
La tesi è assolutamente non condivisibile e ricorda, per analogia di abnormità, il caso che occorse allo sventurato Comune di Marsciano, che si vide annullare un bando in quanto – legittimamente – non aveva sottoposto a divieto di subappalto una OG scorporabile superiore al 15% del totale d’appalto, ma non rientrante fra «strutture, impianti e opere speciali». E l’Autorità non ne sapeva nulla …
Il divieto di subappalto, che nel diritto comunitario è eccezione rispetto a regola, viene strumentalmente dirottato a regola per legittimare la discrezionalità, per così dire, della stazione appaltante. Non convince il primo Consiglio di Stato, che ha dato ragione solo momentaneamente all’AGI, in quanto il principio delle categorie scorporabili non subappaltabili per il 70% del loro importo è comunque previsto nel codice. Non convince il secondo, che lascia il tempo che trova e che non lascia perplessi, ma sgomenti e indignati.
Cfr., comunque, Cons. Stato, 15 luglio 2013, IV, n. 3857.
«4.3.1. Ciò posto, secondo la prospettazione dell’appellante, la sentenza impugnata muoverebbe da una premessa di ordine logico viziata di ultrapetizione, laddove non potendo diversamente argomentare per infondatezza sia la impugnazione del bando per irragionevolezza sia la censura a mente della quale la categoria OS9 non è una SIOS anche nel vigore del nuovo regolamento, perverrebbe a sostituirsi alla stazione appaltante e affermando che quest’ultima ben può limitare il subappalto nelle lavorazioni ad elevata tecnologia anche se non SIOS. La stessa appellante ammette che “in teoria un ragionamento del genere appare logico” (così a pag. 9 dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio), ma resterebbe impregiudicato il rilievo che in nessuna parte del bando o della lex specialis esiste una siffatta argomentazione ovvero una motivata e palese esigenza di tal fatta, per cui l’argomentazione esposta in motivazione risulterebbe chiaramente affetta da ultrapetizione. Protesio ribadisce al riguardo di aver specificato nel giudizio di primo grado che il bando di gara ammetteva a partecipare anche le imprese in possesso di classifica VII o superiore della lavorazione prevalente e che la pur in astratto legittima - ma non ammessa - circostanza, secondo cui il divieto ex art 37 comma 11 del D.L.vo 163 del 2006 relativo alla categoria OS 9 di importo superiore al 15% si poneva comunque quale vizio di eccesso di potere per la immotivata sua necessità, mai esplicitata. Protesio al riguardo rimarca che sia il D.L.vo 152 del 2008, sia gli artt. 72 e 74 del D.P.R. 554 del 1999 non ricomprendono tra le cc.dd. SIOS ( strutture impianti ed opere speciali) la OS 9, per cui la censurata estensione analogica del divieto prescritto per la SIOS non avrebbe potuto trovare quivi applicazione, in quanto non rispondente a nessuno specifico e palesato interesse della stazione appaltante: e in conseguenza di ciò, sempre secondo Protesio, l’assunto della stazione appaltante – fatto proprio anche dal giudice di primo grado - secondo cui la erronea dichiarazione resa in sede di offerta per la gara di appalto in questione di voler subappaltare anche lavori per i quali il subappalto non doveva intendersi escluso a’ sensi dello stesso art. 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006 non avrebbe potuto comportare l’estromissione dalla gara, come invece disposto da Anas S.p.a. A conforto di tale tesi Protesio richiama la giurisprudenza secondo la quale le incomplete o erronee indicazioni riguardanti il conferimento del subappalto non possono comportare l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione, in mancanza di espresse disposizioni in proposito, ma soltanto l’esclusione della facoltà di procedere al subappalto, allorché risulti che la candidata sia autonomamente dotata dei requisiti prescritti per l’esecuzione diretta dell’appalto (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2004 n. 557). A tale proposito Protesio afferma di essere in possesso della classificazione OG11 in classifica VII o superiore (n. 2 classifiche VI): classificazione, questa, che sebbene non equivalente alla classificazione OS9 (richiesta per i lavori in discorso), costituirebbe comunque una sommatoria di categorie specializzate, le quali potrebbero ritenersi assorbite in essa allorché il livello di complessità delle lavorazioni rimanga su valori medi, secondo quanto precisato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con parere n. 74 del 6 marzo 2008. Tale ipotesi, sempre secondo la tesi di Protesio ricorrerebbe nella specie trattandosi di impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico, ampiamente riconducibili nell’alveo della più ampia ed omnicomprensiva categoria OG 11, da essa – per l’appunto – posseduta. 4.3.2. Il Collegio, per parte propria, non condivide la tesi di Protesio secondo la quale Anas S.p.a. avrebbe nella specie illegittimamente considerato SIOS la categoria OS 9 anche se non rientrante tra quelle di cui all’art 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006. Ritiene il Collegio che tale argomentazione non possa essere condivisa, atteso che la categoria OS 9 riguarda impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico è comunque categoria specializzata, non rientrante peraltro nelle indicazioni dell’art 72, comma 4, del D.P.R. 554 del 1999 (e, ora, della corrispondente disciplina contenuta nell’art. 107 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207); e che, nondimeno, residua in via generale residua in capo alla stazione appaltante un margine di discrezionalità in ordine all’ammissibilità dei subappalti se – come dianzi rilevato al § 4.2. della presente sentenza - le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del D.L.vo 163 del 2006 (in forza del quale “per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento”: cfr. ivi, comma 2, terzo periodo) non sono intese unicamente a tutelare l’interesse dell’Amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto di interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quel’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2012 n. 262). In buona sostanza, ad avviso di Protesio, dal complesso della disciplina complessivamente contenuta nell’art 118 del D.L.vo 163 del 2006 e nell’attuale testo dell’art. 37, comma 11, dello stesso decreto legislativo deriverebbe un vincolo per la stazione appaltante di ammettere il subappalto secondo le condizioni ivi indicate, non potendo limitare l’applicazione nella specifica gara. Tale tesi non è condivisa dal Collegio, posto che il divieto di subappalto per alcune opere (nella specie individuate dall’allora vigente art. 74, comma 4, del D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, la quale intenda con ciò garantirsi il diretto controllo, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa chiamata ad eseguire una parte dell’appalto, cui connette un autonomo ed importante rilievo (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2006 n. 3364). A ragione, pertanto, il giudice di primo grado ha affermato che la disciplina contenuta nell’art 118 del D.L.vo 163 del 2006 va intesa nel senso che essa pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto; e che – nondimeno - in base ai principi generali, vigenti pure per l’istituto civilistico dell’appalto (cfr. art. 1655 e ss. cod. civ.), in linea di principio non è impedito alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto: limiti che risultano sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione (cfr. sul punto – altresì –Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 2010 n. 1713). Né una diversa ricostruzione può derivare dalle fonti comunitarie, le quali, se invero garantiscono l’effettività del principio della massima partecipazione ai procedimenti di scelta del contraente, nondimeno affidano ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara a tutela del predetto pubblico interesse all’immutabilità dell’affidatario nella misura in cui ciò sia più idoneo a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato; e, comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva 2004/18/CE laddove è genericamente previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare. Se non deriva, quindi, dalle fonti comunitarie alcuna ammissibilità generalizzata del subappalto, e se permane nel nostro ordinamento la discrezionalità della stazione appaltante nel limitarla - stante il fatto che la disciplina complessivamente contenuta nell’art 118 del D.L.vo 163 del 2006 e dell’allora vigente art 73 del D.P.R. 554 del 1999 stabiliscono il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalità della stazione appaltante - nella specie risulta ex se legittima la scelta della stazione appaltante, anche al di là della circostanza che la categoria OS 9 non è SIOS, di comunque contemplare al riguardo il limite del 30% del suo importo al fine di avvalersi del subappalto per la relativa prestazione: e ciò nell’ottica di un controllo particolarmente attento della qualità della prestazione in un contesto che, come dianzi rilevato al § 1.1. della presente decisione, riguarda una strada con punti di particolare pericolosità nei quali la tutela dell’incolumità di coloro che la percorrono e delle maestranze impiegate per la sua manutenzione assume una valenza pregnante. Del resto – e sempre in tale contesto - la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca in tema di affidamento della realizzazione di opere pubbliche il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per ciò solo tale clausola illegittima., posto che in base ad una lettura contestuale della disciplina complessivamente contenuta nell’attuale testo dell’art. 37, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006 e negli allora vigenti artt. 72, 73 e 74 del D.P.R. 554 del 1999 (ora, artt. 107 e 170 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207), al fine di verificare se la stazione appaltante, nel vietare mediante la lex specialis di gara il ricorso al subappalto, si sia correttamente avvalsa – o meno - della potestà interdittiva ad essa attribuita, necessita considerare il contenuto e la complessità delle opere da realizzare. 4.3.2. Né, comunque, può condividersi la tesi dell’appellante secondo la quale il suo possesso della classificazione OG11 in classifica VII o superiore (n. 2 classifiche VI), sebbene non equivalente alla classificazione OS9 richiesta per i lavori di cui trattasi, costituirebbe comunque una sommatoria di categorie specializzate, le quali potrebbero ritenersi assorbite in essa allorché il livello di complessità delle lavorazioni rimanga su valori medi, secondo quanto precisato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con parere n. 74 del 6 marzo 2008. Il Collegio, per parte propria, rileva che la categoria OG 11, per sua natura, ha la particolarità di essere composta di varie categorie di lavori. Nel caso di specie, peraltro, la lex specialis prevedeva inderogabilmente per i lavori rientranti nella categoria specialistica OS9 il possesso della prescritta qualifica, indipendentemente – quindi - da quanto previsto in relazione alla categoria OG11, per cui la disposizione della lex specialis contemplante la classifica VII per la categoria generale OG11 con riferimento all’intero ammontare dell’appalto non assumeva al riguardo alcuna valenza derogatoria. 4.4. Il secondo ordine di motivi d’appello Protesio evidenzia che la questione centrale della causa attiene alla legittimità – o meno - del divieto di subappalto per categorie di lavori specializzate non superspecialistiche e non a qualificazione obbligatoria: questione che risulta peraltro superata dall’assorbente circostanza, dianzi evidenziata, che la categoria specialistica OS 9 non è SIOS ma è liberamente assoggettabile a limiti nel suo subappalto».