Illegittimo un provvedimento di decadenza dalle attestazioni di qualificazione SOA e di applicazione delle sanzioni del divieto di partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici e pecuniaria. Graziata l’ANAC sul principio di soccombenza.
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Pubblicato il 04/04/2017
N. 01552/2017REG.PROV.COLL.
N. 06871/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6871 del 2016, proposto da:
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;
contro
Andromeda s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Principessa Clotilde 2;
nei confronti di
Axsoa - Società organismo di attestazione s.p.a., Bentley s.p.a. - Società organismo di attestazione, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA, SEZIONE I, n. 5813/2016, resa tra le parti, concernente un provvedimento di decadenza dalle attestazioni di qualificazione SOA e di applicazione delle sanzioni del divieto di partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici e pecuniaria
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Andromeda s.r.l.;
Vista l’ordinanza cautelare della Sezione n. 5259 del 24 novembre 2016;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Pisano per l’Avvocatura dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sede di Roma la Andromeda s.r.l. impugnava il provvedimento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 439-s del 25 novembre 2015, con il quale veniva pronunciata nei suoi confronti la decadenza ai sensi dell’art. 40, comma 9-ter, dell’(allora vigente) codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) dalle attestazioni di qualificazione SOA nn. 2430/41/01 del 24 maggio 2009, 5029/41/01 del 22 dicembre 2010, 5854/41/01 del 26 luglio 2011, 8877/41/01 e 8878/41/01 del 16 ottobre 2013 (relative alle categorie OG1 class. V, OG3 class. V, OG6 class. III, OS22 class. IV, OS24 class. I). Il provvedimento sanzionatorio in questione era quindi inserito ai sensi degli artt. 38, comma 1, lett. m-bis, e 40, comma 9-quater, del medesimo codice nel casellario informatico ai fini dell’inibitoria alla partecipazione a procedure di affidamento, per la durata di sei mesi. Inoltre, ai sensi dell’6, comma 11, del citato codice era applicata la sanzione pecuniaria di € 5.000,00.
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva il ricorso limitatamente alle sanzioni applicate e cioè all’inibitoria alla partecipazione a procedure di affidamento e alla sanzione pecuniaria.
Il giudice di primo grado riteneva che alla Andromeda non potesse essere addebitata a titolo di colpa la causa della decadenza dalle attestazione, consistente nella falsità della documentazione sulla base della quale questa era ottenuta. Ciò sul rilievo che in particolare era risultato falso il certificato di esecuzione lavori rilasciato il 3 ottobre 2005 dal Comune di Settala alla Cooperativa edilizia lombarda I a r.l. e in cui esecutrice risulta la Imprescav s.p.a., cedente il proprio ramo di azienda per l’esecuzione di appalti pubblici di lavori alla Biotech Sistemi s.p.a. (in data 13 ottobre 2005), a sua volta dante causa della ricorrente in virtù di una successiva cessione di ramo d’azienda (in data 18 marzo 2009). In particolare, in ragione di queste vicende circolatorie, secondo il Tribunale amministrativo doveva ritenersi che la Andromeda potesse vantare un ragionevole affidamento sulla veridicità di tale certificato, tenuto anche conto dell’attestazione di qualificazione ottenuta dal proprio organismo SOA, così come in precedenza avvenuto anche per la propria dante causa.
3. Per la riforma della pronuncia di primo grado l’ANAC ha proposto appello, al quale resiste l’originaria ricorrente. Quest’ultima ha anche riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. le censure non esaminate dal Tribunale amministrativo.
DIRITTO
1. Come deduce l’ANAC nel proprio appello, il provvedimento sanzionatorio impugnato dalla Andromeda è stato adottato all’esito di un procedimento di decadenza dall’attestazione SOA ex art. 40, comma 9-ter, del previgente codice dei contratti pubblici promosso nei confronti dell’originaria ricorrente dall’organismo di attestazione Axsoa s.p.a. una volta acquisita notizia della falsità del certificato di esecuzione lavori sopra citato. A fronte della segnalazione del fatto all’ANAC da parte di quest’ultima, l’Autorità ha quindi ritenuto che sussistessero i presupposti per pronunciare la decadenza dalle attestazioni di qualificazione parimenti citata, ai sensi del comma 9-quater del medesimo art. 40 d.lgs. n. 163 del 2006 (presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ai fini della qualificazione, commessa con dolo o colpa grave).
Più nello specifico, la falsità in questione concerne il certificato di esecuzione lavori in data 3 ottobre 2005 rilasciato dal Comune di Settala per lavori di urbanizzazione primaria e secondaria appaltati alla Cooperativa edilizia lombarda I e realizzati dalla Imprescav s.p.a. e tale certificato è risultato determinante per il conseguimento da parte dell’originaria ricorrente delle qualificazioni nelle categorie di lavori sopra elencate (dapprima OG1 class. V, OG6 class. III e OS24, class. I: attestazione n. 2430/41/01 del 24 maggio 2009; quindi OG3 class. V e OS22 class. IV: attestazione 5854/41/01 del 26 luglio 2011).
2. Tanto premesso, l’ANAC ritiene di potere ascrivere alla Andromeda un contegno colposo nella presente vicenda contenziosa per il fatto di non avere mai sottoposto a «preventiva disamina» la documentazione relativa alla cessione d’azienda dalla propria dante causa Biotech Sistemi.
Nel corroborare i propri assunti, l’Autorità appellante deduce, richiamando diffusa giurisprudenza, che l’imputabilità all’operatore economico della falsa documentazione utilizzata per conseguire la qualificazione SOA può essere esclusa «solo quando la falsità sia stata prodotta da soggetti terzi totalmente estranei all’impresa e sempre che la falsità medesima sia maturata al di fuori di ogni possibile controllo da parte della stessa, verificabile alla stregua degli ordinari parametri di diligenza richiesti». Sulla base di questo principio, l’ANAC sottolinea che la falsità del certificato di esecuzione dei lavori ed il carattere determinante dello stesso ai fini della qualificazione della Andromeda, mentre tale non lo era stato per l’originaria dante causa Imprescav, laddove con riguardo alla Biotech nessun obbligo di verifica da parte di organismi SOA era sussistente, in assenza di casi di modifica o rinnovo dell’attestazione.
3. Così riassunta la prospettazione a base dell’appello, la stessa non può essere condivisa.
Pacifico che la falsità non è stata commessa dalla Andromeda, è del pari incontroverso che in occasione dell’acquisto di ramo d’azienda della Biotech sulla base del quale la prima ha ottenuto le qualificazioni SOA, da cui è stata poi dichiarata decaduta, l’originaria ricorrente ha provveduto ad effettuare le verifiche del caso sulla documentazione della propria dante causa relativa ai requisiti in questione, come peraltro si dà atto nello stesso provvedimento sanzionatorio.
Tali verifiche sono in particolare consistite in apposite richieste agli organi della procedura di concordato preventivo alla quale la Biotech era stata infatti ammessa di avere la documentazione sulla cui base quest’ultima aveva conseguito le qualificazioni SOA oggetto di cessione (avvenuta il 13 maggio 2009), e quindi attraverso il contratto per il rilascio della nuova attestazione stipulato dalla Andromeda con la Axsoa, in esecuzione del quale quest’ultima ha rilasciato l’attestato n. 2430/41/01 del 24 maggio 2009 più volte citato.
In particolare, nell’ambito di questa documentazione sottoposta a verifica dalla Andromeda è incluso anche il certificato di esecuzione lavori poi risultato falso (cfr. la mail del 16 marzo 2009 del commissario giudiziale della Biotech), chiesta ed ottenuta dall’originaria ricorrente in conformità all’impegno della cedente poi formalizzato nell’atto di cessione di consegnare alla cessionaria «gli originali di tutti i certificati di esecuzione dei lavori conseguiti negli ultimi dieci anni» (contratto di cessione in data 18 marzo 2009).
4. Come poi dedotto e comprovato nel giudizio davanti al Tribunale amministrativo, con attestazione SOA n. 6731/06/00 emessa da Tecnosoa s.p.a. (poi incorporata dalla Bentley Soa s.p.a.) a favore della Biotech, quest’ultima si era qualificata nelle categorie OG3, OG6 e OS24, anche in virtù del certificato di esecuzione dei lavori poi risultato falso, ed in particolare in quest’ultima categoria (classifica I), l’unica che la dante causa dell’Andromeda ha acquisito ex novo rispetto a quelle già possedute. Ad ulteriore dimostrazione di quanto dedotto sul punto, l’originaria ricorrente ha prodotto davanti al Tribunale amministrativo ulteriore corrispondenza dalla quale risulta che il certificato di esecuzione lavori rilasciato alla Imprescav era in possesso dell’organismo di attestazione della Biotech, e cioè la Bentley Soa, la quale lo ha trasmesso al commissario giudiziale di quest’ultima società, per poi essere messo a disposizione della Andromeda ai fini delle necessarie verifiche.
5. Nel proprio appello l’Autorità non contesta poi quanto dedotto dall’Andromeda sin nel giudizio di primo grado è cioè che ai fini del rilascio in favore di questa delle attestazioni conseguenti all’acquisto del ramo di azienda dalla Biotech, la Axsoa ha chiesto conferma del certificato di esecuzione dei lavori rilasciato alla Imprescav dalla committenza e non avendo ottenuto riscontro ha ritenuto che questa conferma fosse stata data per silentium.
6. Dalla ricostruzione dei fatti come sopra data deve quindi ritenersi che la Andromeda abbia tenuto nella presente vicenda contenziosa un comportamento conforme ai parametri di diligenza professionale esigibile dalla stessa ai sensi dell’art. 1176, comma 2, del codice civile. Ciò in ragione del fatto che l’odierna appellata si è attivata per effettuare le verifiche della documentazione messa a disposizione dalla propria diretta dante causa (e più precisamente dagli organi della procedura di concordato preventivo alla quale la stessa era stata ammessa), tra cui anche il certificato di esecuzione lavori poi risultato e che in allora essa poteva ragionevolmente confidare sulla sua conformità al vero del certificato medesimo, poiché sulla base di esso la propria dante causa Biotech aveva ottenuto le attestazioni SOA comprese nel trasferimento del ramo di azienda a proprio favore. Nel descritto comportamento non sono quindi ravvisabili elementi sufficienti per formulare un addebito di colpa grave e tanto meno di dolo, invece necessario per configurare l’illecito amministrativamente sanzionato previsto dall’art. 04, comma 9-quater,d.lgs. n. 163 del 2006 della cui applicazione si controverte nel caso di specie. Al contrario, la ricostruzione dei fatti depone per la buona fede della Andromeda.
7. L’appello deve pertanto essere respinto ma in ragione della natura della questione controversa si ravvisano giusti motivi per derogare al criterio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Paolo Troiano, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Fabio Franconiero Francesco Caringella
IL SEGRETARIO