FREE ISCRIZIONE AL SISTRI (SENTENZA 9 NOVEMBRE 2018)

L’iscrizione al Sistri costituisce requisito di ammissione alla gara e la dichiarazione di subappalto non costituisce un’ “alternativa adeguata” al possesso del requisito mancante.

«Si deve, prima di tutto, ribadire l’orientamento già precedentemente espresso da questa Sezione (si vedano T.A.R, Sardegna, Sez. I, 23 maggio 2018, n. 504; 21 febbraio 2018, n. 150; 31 marzo 2017, n. 234) secondo cui le iscrizioni previste dalla disciplina di settore in materia di trattamento dei rifiuti costituiscono - non già mero elemento esecutivo della prestazione, bensì - presupposto di partecipazione alla gara sotto lo specifico profilo della capacità professionale del concorrente; difatti tali iscrizioni contribuiscono a definire l’affidabilità professionale del concorrente, in un settore delicato e tecnicamente connotato come quello della gestione dei rifiuti, assicurando che la procedura selettiva si concentri, sin dall’inizio, su imprese in possesso della capacità tecnica necessaria (cfr., in questi stessi termini, Consiglio di Stato 19 aprile 2017, n. 1825; da ultimo, T.A.R. Salerno, Sez. I, 27 aprile 2018, n. 677; T.A.R. Torino, Sez. II, 17 gennaio 2018, n. 94; T.A.R. Bologna, Sez. II, 22 novembre 2017, n. 773; interpretazione A.N.A.C. resa in occasione dell'adunanza del 27 luglio 2017).

Né possono condividersi le argomentazioni della ricorrente secondo cui tale requisito sarebbe:

atipico, cioè non previsto da alcuna norma di legge, con la conseguente nullità della relativa clausola di gara;

nel caso di specie, comunque, sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto.

Sotto il primo profilo si osserva preliminarmente che - secondo quanto previsto dall’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 - pur in un sistema connotato da tendenziale tipicità delle cause di esclusione dalla gara la stazione appaltante conserva un certo “spazio deliberativo autonomo” sui requisiti di capacità tecnico-professionale da richiedere alle concorrenti in relazione allo specifico oggetto della prestazione richiesta, purché tali requisiti risultino “attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto” (comma 2); tanto è vero che, secondo quanto prevede poi il comma 6, “…per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c, (cioè quelliattinenti alla capacità tecnico-professionale: n.d.e.), “le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità” e che, secondo il successivo comma 8, “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.

Pertanto, già in base alla disposizioni dianzi richiamate, la clausola della lettera di invito non potrebbe considerarsi “illegittimamente atipica”, proprio perché riconducibile a quello spazio di autonoma regolazione lasciato dalla legge alla stazione appaltante.

Inoltre nel caso in esame viene, comunque, in rilievo l’art. 83, comma 9, del Codice, a mente del quale se “i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione” la stazione appaltante “può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione”(comma 3 dell’art. 83); difatti, come tra poco si vedrà nel dettaglio, l’iscrizione al Sistri e quella all’Albo Nazionale Gestori Ambientali sono richieste dalla disciplina di settore ai fini del trattamento dei rifiuti pericolosi e la lettera di invito ha legittimamente recepito tale disciplina di settore richiedendo espressamente, quali requisiti di partecipazione alla gara:

al capoverso 2.2., punto 4, l’iscrizione al Sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI) di cui al D.M. 17 dicembre 2009, n. 43108;

al paragrafo 2.2, punto 2, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali “per tutti i codici CER indicati nell’allegato capitolato speciale”, dunque per tutte le categorie di rifiuti pericolosi indicate nello stesso Capitolato.

Tale disciplina di gara - passando così al secondo profilo di doglianza - neppure risulta eccessivamente rigorosa e sproporzionata, come sostiene la ricorrente: essa, infatti, oltre che trovare diretto fondamento nella normativa primaria di riferimento, incontra la propria ragione sostanziale nel fatto che la stessa lex specialis prefigurava la possibilità di un’estensione successiva dell’oggetto del servizio a quantitativi di rifiuti pericolosi maggiori rispetto alle stime iniziali (vedi narrativa).

La stessa decisione di segno favorevole alla ricorrente, adottata dal Collegio all’esito della fase cautelare, teneva implicitamente conto di quanto sin qui evidenziato, basandosi - non già sull’irrilevanza giuridica della mancata iscrizione, che la – omissis - deduce quale censura di carattere principale, bensì - sull’opportunità di una verifica, da parte della stazione appaltante, in ordine al se la dichiarazione di subappalto resa dalla – omissis - potesse o meno adeguatamente “surrogare” l’iscrizione stessa.

Pertanto occorre soffermarsi proprio sulla decisione adottata sul punto dalla stazione appaltante, la quale - come si è visto in narrativa - ha considerato idonea la dichiarazione di subappalto resa dalla – omissis - .

Tale decisione non è condivisibile alla luce delle considerazioni che si passa a esporre.

In primo luogo la dichiarazione di subappalto resa dalla – omissis - aveva testualmente a oggetto “eventuali trasporti soggetti alle norme sulla tracciabilità dei rifiuti”, nonché “eventuale parte di tutti i servizi oggetto dell’appalto e del “servizio di prelievo, trasporto e smaltimento di rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, noleggio cassoni scarrabili adibiti a contenimento rifiuti, presso i cantieri – omissis- , per la durata di tre anni”; essa, pertanto, riguardava l’attività di trasporto dei rifiuti, mentre non investiva - quanto meno con sufficiente grado di certezza e determinatezza - gli altri profili del servizio in affidamento, prima di tutto lo smaltimento dei rifiuti pericolosi, né, su questo profilo, può avere inciso il soccorso istruttorio, che come si è visto ha riguardato soltanto la “terna dei subappaltatori”.

Si osserva, inoltre, che - persino se, per ipotesi, avesse riguardato l’intero servizio - il subappalto non avrebbe, comunque, esonerato la – omissis - dalle iscrizioni al Sistri e all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, essendo queste richieste dalla legge anche nei confronti di imprese che svolgano “operazioni di intermediazione” dei rifiuti, in specie:

quanto al Sistri, l’art. 188 ter, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 prevede che “Sono tenuti ad aderire al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI) di cui all'articolo 188-bis, comma 2, lettera a), gli enti e le imprese produttori iniziali di rifiuti speciali pericolosi e gli enti o le imprese che raccolgono o trasportano rifiuti speciali pericolosi a titolo professionale compresi i vettori esteri che operano sul territorio nazionale, o che effettuano operazioni di trattamento, recupero, smaltimento, commercio e intermediazione di rifiuti urbani e speciali pericolosi”;

quanto all’Albo Nazionale gestori Ambientali, l’art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152/2006 statuisce che “5. L'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi. Sono esonerati dall'obbligo di cui al presente comma le organizzazioni di cui agli articoli 221, comma 3, lettere a) e c), 223, 224, 228, 233, 234, 235 e 236, al decreto legislativo 20 novembre 2008, n. 188, e al decreto legislativo 25 luglio 2005, n. 151, limitatamente all'attività di intermediazione e commercio senza detenzione di rifiuti oggetto previste nei citati articoli …”.

Entrambe le iscrizioni sono, quindi, richieste nei confronti di coloro che assumano (anche soltanto) la qualifica di “intermediari” e questa ben può esser attribuita all’impresa aggiudicataria del servizio di trattamento dei rifiuti che abbia subappaltato le relative prestazioni, come nel caso ora in esame, in quanto:

l’art. 183 del d.lgs. n. 152/2006 definisce “intermediario” il soggetto che “dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti”;

su tale base normativa la giurisprudenza ha qualificato “intermediario di rifiuti” il “soggetto professionale dotato di qualificazione adeguata in ordine alle caratteristiche dei rifiuti e delle connesse esigenze e modalità di movimentazione e destinazione” cui “possono essere demandate tutte le incombenze giuridiche e tecniche necessarie per il corretto trattamento dei rifiuti, e cioè il trasporto e il recupero o smaltimento finale, anche senza la materiale detenzione degli stessi… l'intermediario di rifiuti è quindi colui che organizza per conto di terzi la complessa attività di conferimento dei rifiuti destinati a recupero o smaltimento ed in tale ambito egli si interpone tra i produttori o detentori e le imprese preposte a queste due ultime attività (recupero o smaltimento), con lo scopo di ricercare per i primi le migliori condizioni” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2017, n. 2183);

così ricostruita la nozione di “intermediario” si attaglia perfettamente all’aggiudicatario del servizio che subappalti fasi del trattamento dei rifiuti, giacché il subappalto - figura rientrante nella generale nozione di subcontratto- non istituisce un rapporto negoziale diretto fra la stazione appaltante e il subappaltatore, il quale opera su incarico del (solo) subappaltante/aggiudicatario, per cui quest’ultimo assume proprio la veste di “soggetto interposto” (si intende tra produttore e smaltitore dei rifiuti) che sostanzia la nozione di “intermediario”.

Le argomentazioni sin qui svolte conducono, oltre che all’accoglimento del ricorso incidentale proposto da S.E., al rigetto di quello principale proposto da – omissis - avverso la propria esclusione (il che esime il Collegio dall’esame dell’eccezione di tardività sollevata, al riguardo, dalla difesa di S.E.). Nel richiamare integralmente quanto in precedenza esposto, è sufficiente ribadire sinteticamente che:

l’iscrizione al Sistri costituiva requisito di ammissione alla gara, in quanto prevista come tale dalla lettera di invito e sistematicamente riconducibile alla normativa di settore in materia di trattamento dei rifiuti, il che esclude l’atipicità del requisito in esame e la denunciata nullità della relativa clausola escludente dettata dalla lettera di invito;

essendosi la stazione appaltante riservata la possibilità di estendere il servizio a ulteriori (e ben maggiori) quantità di rifiuti pericolosi, il requisito risulta, comunque, proporzionato;

la dichiarazione di subappalto resa dalla – omissis - non costituiva una “alternativa adeguata” al possesso del requisito mancante, per quanto già ampiamente illustrato (vedi supra)» (T.A.R. Sardegna, I, 9 novembre 2018, n. 943).