Anche l’affidamento del cottimo fiduciario va assoggettato a pubblicità preventiva e pertanto il precedente affidatario è come tutti gli altri. Per converso, nell’affidamento diretto, si consiglia il RUP di richiedere il preventivo di spesa anche al precedente affidatario (per annullare il rischio giuridico della vexata quaestio).
«2.Quanto alle decisione sul merito delle censure, come già posto in luce in sede cautelare è il caso di ribadire quanto segue:
a) pacifica giurisprudenza (ex aliis, oltre alla decisione citata nell’ordinanza cautelare si veda T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, 31-01-2007, n. 256 , ma anche T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 09-01-2009, n. 12) prevede che “devono sempre applicarsi le regole della Comunità europea sulla concorrenza e, in particolare, gli obblighi di parità di trattamento e di trasparenza. I principi generali del Trattato valgono anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate; quali - oltre alla concessione di servizi e beni pubblici - gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti.”);
b) se la questione del rispetto dei canoni di trasparenza e pubblicità negli appalti sottosoglia è jus receptum analoghe considerazioni valgono con riguardo alla specifica procedura prescelta nel caso di specie: (ex aliisT.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, 29-11-2012, n. 512): “il cottimo fiduciario costituisce procedura annoverabile tra gli appalti e, specificatamente, riconducibile - giusta disposizione contenuta nell'art. 3, comma 4 del 163/2006 -, nell'ambito delle procedure negoziate. In quanto tale ad esso si devono applicare norme e principi classici della gara non potendosi escludere affatto l'applicazione dei principi generali contrattuali -legalità, trasparenza e parità di trattamento-;
c) analoghe espresse considerazioni sono state di recente autorevolmente svolte dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato pronunciandosi su vicenda logicamente connessa a quella per cui è causa (Cons. Stato (Ad. Plen.), 31-07-2012, n. 31 “i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all'aggiudicazione debba procedersi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria).
Nessuna deduzione contenuta nell’appello, appare poter incidere in senso negativo su detto approdo: in particolare il richiamo alla disposizione di cui al regolamento di esecuzione al TU appalti, art. 331 (“ Le procedure di acquisto in economia di beni e servizi non sono sottoposte agli obblighi di pubblicità e di comunicazione previsti dall'articolo 124 del codice per gli altri appalti di servizi e forniture sotto soglia. Le stazioni appaltanti assicurano comunque che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l'efficienza dell'azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.L'esito degli affidamenti mediante cottimo fiduciario di cui all'articolo 334 è soggetto ad avviso di post-informazione mediante pubblicazione sul profilo del committente.”) non contraddice quanto sinora affermato, sol che si ponga mente locale al contenuto di cui al comma II.
Inoltre la disposizione di cui all’art. 125 comma 11 del TU n. 163/2006 (“per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”) prevede il tendenziale criterio della rotazione e non impone, è vero, di invitare il precedente affidatario del servizio; è altresì incontestabile però, che costituisce regola di buona amministrazione quella di prendere atto della circostanza che, laddove questi richieda di partecipare non v’è ragione alcuna che legittimi l’Amministrazione a non rispondere chiarendo le ragioni del mancato invito, (foss’anche richiamando la norma di legge, in teoria).
E’ incontestabile ben vero che, con riferimento al cottimo fiduciario, in ipotesi di importo inferiore a 40000 si potrebbe optare per l’affidamento diretto; ma ove ciò l’amministrazione non faccia, esperita la procedura negoziata, essa si deve conformare ai canoni di trasparenza e pubblicità.
2.1. Detti canoni sono stati del tutto violati, ed è bene sottolineare che, sino alla fase giurisdizionale, l’appellata non conosceva nella sostanza il perché la propria richiesta di essere invitata fosse stata disattesa, né in base a quali valutazioni l’Amministrazione avesse asseritamente ritenuto di applicare il principio di rotazione in tali termini; più radicalmente: nessuno sarebbe stato in grado di comprendere che il mancato invito dell’appellata era a ciò ascrivibile.
2.2. Sostanzialmente può quindi dirsi che: non è stata data pubblicità alla procedura, seppure ristretta nell’ambito del cottimo fiduciario (rispetto del principio di trasparenza); conseguentemente, non essendovi stato avviso, non è stato ex ante esplicitato il criterio della rotazione ( dando così la possibilità a chi ne avesse interesse di contestarlo da subito e non a gara aggiudicata, come colto dal Tar); neppure il detto criterio fu esternato all’appellata in sede di risposta alla richiesta di partecipazione.
2.2.1 Ciò basterebbe a disattendere l’appello, dovendosi però per incidens osservare che l’Amministrazione non ha depositato in giudizio alcun atto dal quale comprendere se il supposto criterio di rotazione, postulante il mancato invito ai precedenti affidatari del servizio fosse stato adottato in termini generali, quali applicazioni ad altre gare avesse avuto, etc.
L’appellata nella propria memoria - rimasta incontestata in parte qua dalla difesa erariale- ha contestato che ciò sia mai avvenuto, ed ha anzi fornito un principio di prova per cui, in ipotesi similari, precedenti affidatari di servizi analoghi fossero stati invitati (e si fossero anche aggiudicati i cottimi).
Pur non potendosi approfondire il tema, e non apparendo neppure necessario farlo, pare al Collegio trovarsi al cospetto di una inammissibile integrazione postuma della motivazione e che ciò evidenzi un deficit operativo in punto di trasparenza» (Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2501).
Con l’analisi parallela della disciplina di gara applicabile per un bando di servizio dell’allegato II B, per un cottimo di importo pari o superiore a EUR 40.000 e per una RdO sul MEPA.
Le novità recate dal D.L. 24 aprile 2014, n. 66. Capire il cottimo fiduciario per capire l’ordine diretto sul MEPA. Incarico professionale, cooperative e soggetti senza scopo di lucro, allegato II B, rinnovi, concessione, sponsorizzazione.
IL REGOLAMENTO UNICO DI ENTE PER LE SPESE IN ECONOMIA, PER L’AFFIDAMENTO DEGLI INCARICHI PROFESSIONALI E PER LA LEGITTIMAZIONE DELL’ORDINE DIRETTO SUL MEPA – IL RUP
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