La presenza del meccanismo di sicurezza quale parte stabile ed integrante del dispositivo dà, quindi, luogo all’attribuzione del punteggio aggiuntivo.
«2.1. Il punto nodale della controversia è costituito dall’attribuzione del punteggio pari a cinque per le offerte che presentino un “meccanismo di sicurezza parte integrante del dispositivo e non accessorio”.
Nel capitolato tecnico della gara per la fornitura di un “sistema di prelievo venoso sottovuoto completo con dispositivo di sicurezza”(lotto 2) era previsto, quale requisito di ammissione, che “Il set per prelievo (ago multiplo o farfalla e camicia) deve essere dotato di sicurezza per la prevenzione del rischio biologico e delle punture accidentali”.
L’allegato n. 5 al capitolato recante in criteri di valutazione tecnica delle offerte stabiliva l’attribuzione di punti cinque in presenza di un “meccanismo di sicurezza parte integrante del dispositivo e non accessorio”.
Emerge dalla disciplina del concorso:
- che la presenza di un dispositivo di sicurezza nel set in offerta è condizione minimale per l’ammissione a valutazione del prodotto;
- che spetta un punteggio aggiuntivo, in misura unica e predeterminata, se il meccanismo di sicurezza costituisce parte integrante del dispositivo e non si pone rispetto ad esso come
accessorio.
La ratio del punteggio aggiuntivo – da quanto enunciato nelle stesso capitolato di gara - si identifica nell’opportunità di selezionare un prodotto che sia massimamente garante della prevenzione di punture accidentali in danno dell’operatore chiamato all’utilizzo dello strumento medicale.
Siffatto requisito, utile all’attribuzione del punteggio aggiuntivo, deve assistere nel suo complesso la fornitura, che non deve presentare carenze per taluni degli strumenti da utilizzarsi per l’intervento terapeutico. Preclude, quindi, l’attribuzione del punteggio incrementale ogni potenziale utilizzo delle componenti del set in offerta non accompagnato dal meccanismo di sicurezza.
La presenza del meccanismo di sicurezza quale parte stabile ed integrante del dispositivo dà, quindi, luogo all’attribuzione del punteggio aggiuntivo.
La disciplina di gara (allegato 6 - capitolato tecnico) assume nella sua lettera a riferimento i dispositivi per l’accesso venoso multipli ed a farfalla, avvalorando la conclusione che sia l’ago, a farfalla o multiplo, a dover costituire una componente unitaria con il meccanismo di sicurezza.
L’appellante insiste per una nozione ampia di dispositivo comprensivo anche della camicia. A tale prospettazione segue l’irrilevanza di privilegiare l’offerta solo perché il meccanismo di sicurezza è parte integrante dell’ago, escludendo l’ipotesi in cui esso sia presente sulla camicia.
Reputa il collegio che - in presenza di una previsione di capitolato che trae la sua ratio nell’esigenza di garantire le più elevate condizioni di sicurezza nell’impiego dello strumento medicale - si configura ragionevole l’interpretazione che consenta la graduazione del punteggio in relazione al livello di sicurezza del presidio offerto, dando in tal modo effettività alla clausola premiale che prende in considerazione un quid pluris dell’offerta rispetto ai requisiti minimi di cui ciascun set, come in precedenza accennato, deve essere in ogni caso munito agli effetti dell’ammissione al confronto concorrenziale.
Il punteggio incrementale è stato, quindi, correttamente attribuito al set che – per la presenza in tutte le modalità di utilizzo del meccanismo di protezione sull’ago – previene ad ampio spettro ogni possibile evento in danno dell’operatore sanitario per punture accidentali per assemblaggio e manipolazione del set di prelievo, oltreché in sede di smaltimento del rifiuto ospedaliero.
L’interpretazione letterale, sistematica e teleologia della disposizione di gara porta, quindi, alla conclusione che essa si riferisca all’ago, quando postula la dotazione di un sistema di sicurezza a precauzione di ogni implementazione del rischio di danno biologico dell’operatore.
Anche alla luce della direttiva 83/42/CEE, recepita con d.lgs. n. 96 del 1997, la nozione di dispositivo valorizza la caratteristica funzionale di impiego immediato del prodotto sull’ uomo “nel e sul corpo umano”, mentre la qualifica di accessorio è riferita la prodotto che non è dispositivo, ma interviene in via concorrente ed ausiliaria per il suo utilizzo.
2.2. Non può attribuirsi valore dirimente al chiarimento n. 68 fornito dalla stazione appaltante in ordine alle regole di gara, secondo il quale “Tutti i componenti del set devono considerarsi dispositivi”.
Detto chiarimento è stato fornito di massima in ordine all’allegato 2 recante l’elenco dei beni costituenti il lotto in offerta e non relativamente alla prescrizione di gara che prende in considerazione le caratteristiche del prodotto che danno ingresso all’attribuzione del punteggio aggiuntivo. Peraltro – come posto in rilievo dalle resistenti difese - la riconduzione di ogni componente del set nella nozione di dispositivo escluderebbe in radice la presenza nell’ambito del set offerto di elementi accessori, vanificando in radice l’applicazione della clausola premiale tesa a garantire il miglior grado di sicurezza nelle operazioni di prelievo» (Cons. Stato, III, 26 maggio 2014, n. 2691).