La qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione dei servizi pubblici deve essere riferita non all’oggetto della gara, bensì all’oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa. Il divieto colpisce non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali esercitanti attività d’impresa di enti pubblici.
Si riscontra che «l’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006 (secondo il quale le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di servizi strumentali alle attività da esse svolte, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o affidanti e non possono svolgere prestazioni - lavori, servizi, forniture - a favore di altri soggetti pubblici o privati, né partecipare ad altre società o enti) costituisce disposizione dal carattere eccezionale, che non può che essere interpretata in stretta aderenza al suo dato letterale, senza possibilità alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti (...).
(…)
Quindi, in conformità con le sopra citate decisioni giurisprudenziali, il tenore di detto art. 13 del d.l. n. 223 del 2006 induce a ritenere che la qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione dei servizi pubblici deve essere riferita non all’oggetto della gara, bensì all’oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa.
Il divieto di fornire prestazioni a enti terzi, infatti, colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica, non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali esercitanti attività d’impresa di enti pubblici, essendo esso stato posto, come sancito dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 328 del 2008, al fine di separare le due sfere di attività, per evitare che un soggetto che svolge attività amministrativa eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso possa godere in quanto pubblica amministrazione» (Cons. Stato).