Illegittima la decisione di escludere dalla gara il gestore uscente, in quanto, «svolgendo attualmente il servizio (…), avrebbe un indubbio vantaggio, rispetto agli altri operatori economici, nel formulare offerta, compromettendo la par condicio dell’intera procedura di gara». La motivazione è stata interpretata dal come espressione del principio di “rotazione”, ma essa appare irragionevole ed incongrua.
Si riscontra che, «dato e non concesso che fosse legittimo procedere a “cottimo fiduciario”, è comunque illegittima la decisione di escludere dalla gara il gestore uscente.
Tale esclusione risulta così motivata nella delibera di indizione: «la stessa [ditta – omissis – ] svolgendo attualmente il servizio (…), avrebbe un indubbio vantaggio, rispetto agli altri operatori economici, nel formulare offerta, compromettendo la par condicio dell’intera procedura di gara». Questa motivazione è stata interpretata dalla sentenza del T.A.R. come una espressione del principio di “rotazione” che secondo l’art. 125 deve essere osservato nelle procedure di cottimo fiduciario.
La ditta ricorrente sostiene che questa motivazione è irragionevole ed incongrua.
10. Il Collegio, come già accennato, ritiene fondata quest’ultima doglianza.
Conviene osservare che nel contesto dell’art. 125 del codice dei contratti pubblici il principio della “rotazione”, imposto con riferimento alla procedura di “cottimo fiduciario”, appare concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e “fiduciario” della scelta del contraente.
Ed invero, il “cottimo fiduciario” è definito dallo stesso art. 125 come «una procedura negoziata... previa consultazione di almeno cinque operatori economici». Nel pensiero del legislatore, dunque, il cottimo fiduciario non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata (si veda anche l’art. 3, comma 40, dello stesso codice, che contiene la definizione del termine “procedura negoziata”), quindi una scelta ampiamente discrezionale. Tale discrezionalità si esercita in (almeno) due momenti: primo, l’individuazione delle cinque ditte da “consultare”; secondo, la scelta del contraente fra le ditte consultate. La discrezionalità è temperata, ma non eliminata, da alcuni princìpi, quali la “trasparenza” (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e, appunto, la “rotazione” (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo).
11. Nel caso in esame, l’ente appaltante, pur avendo fatto richiamo all’art. 125 del codice dei contratti, ha impostato la procedura come una gara vera e propria, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82, comma 2, lettera (b) dello stesso codice, invitando ben 1771 ditte – vale a dire senza alcuna discrezionalità né alcuna negoziazione.
Ma se questo è vero, il principio della “rotazione” – inteso come esclusione dall’invito di un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa Azienda - appare non pertinente e privo di ogni ragion d’essere.
Ed invero, in una gara siffatta – caratterizzata da un’amplissima apertura e dall’assenza di ogni discrezionalità ovvero fiduciarietà – non vi sono margini per supposti favoritismi.
12. Quanto alla motivazione esternata nella delibera di indizione – e cioè il timore che la ditta ora appellante, avendo già in corso un rapporto contrattuale con l’Azienda, si trovi in condizione di vantaggio in quanto ciò le consentirebbe di formulare una offerta migliore – non pare che si tratti di una ragione sufficiente per escludere un candidato da una gara che si svolge con la piena trasparenza che è assicurata dalla formula del maggior ribasso.
13. In conclusione, gli atti impugnati (delibera di indizione e atti conseguenziali) debbono essere annullati nella parte in cui prevedono l’esclusione dalla ditta ora appellante.
Per effetto di questa decisione, l’appellante dovrà essere ammessa a presentare l’offerta – come peraltro è stato già disposto con il provvedimento cautelare urgente nella ragionevole presupposizione che le offerte pervenute non siano ancora state scrutinate e rese note. Nel caso invece che l’ammissione tardiva alla presentazione dell’offerta non sia più possibile in quanto le offerte degli altri concorrenti fossero già note, l’intera gara dovrà essere nuovamente bandita» (Cons. Stato).