Per l’illegittimità delle deroga alla necessità di pubblicizzate «procedure comparative» ex art. 7, comma 6-bis, del D.Lgs. 165/2001, cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 235/2014/REG.
«2. Nel caso specifico, in merito al Regolamento del Comune di Caserta, si osserva quanto segue, con riguardo alla previsione di cui al 6§2. Tale disposizione regolamentare prevede che «Sono escluse dalle procedure comparative e dagli obblighi di pubblicità le sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica, non riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6, dell'art. 53 del D.Lgs. 165 del 2001».
La previsione non è conforme a legge.
Sul punto, il Collegio non ignora che, in effetti, la previsione è conforme al contenuto della Circolare n. 2/2008 della Presidenza del Consiglio.
In merito, peraltro, si osserva che l’occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno, venuta meno la quale, in ragione del carattere stabile del bisogno amministrativo che si intende soddisfare, l’ente sarebbe tenuto a farvi fronte con un impiego stabile ovvero ad esternalizzare in appalto (cfr. supra, a proposito della ratio dell’art. 7 TUPI e la sua connessione con l’art. 36 dello stesso Testo unico).
Per tale ragione non pare corretta l’astratta distinzione tra occasionalità e “mera” occasionalità, in quanto non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all’art. 7 TUPI; piuttosto essa appare prefigurare una clausola per deroghe de facto alla regola della procedura comparativa, simile a quella della soglia minima per valore, pacificamente ritenuta illegittima da questa Corte (cfr. ex plurimis, Sez. centr. contr. leg. n. 12/2011).
Infatti, come nei casi delle soglie di valore di irrilevanza ai fini della procedura comparativa, non si può che ribadire che gli enti sono tenuti alla stretta osservanza del principio dell’evidenza pubblica nell’assegnazione degli incarichi. In altre parole, la normativa primaria di cui all’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001 non consente alcuna deroga alle procedure comparative, se non con successiva norma di pari rango, allo stato attuale non esistente.
Pertanto, la conformità della norma regolamentare alla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n.2/2008 non esime la disposizione da censure, sia per la natura dell’atto giuridico in questione, che non è una fonte del diritto, sia per l’indiscussa giurisprudenza contabile, la quale ha mostrato ripetutamente il proprio orientamento restrittivo verso eccezioni “interpretative” alla regola dell’evidenza pubblica.
In definitiva, atteso che la richiamata norma è espressione dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità delle amministrazioni pubbliche – attraverso, appunto, la previsione di procedura concorsuale per l’affidamento di tali incarichi – se ne deve dedurre che i soggetti pubblici destinatari della norma possono, secondo i loro ordinamenti, semplicemente adattare e indicare le modalità di selezione e pubblicità delle procedure, non disciplinarne gli stessi presupposti.
La doverosa osservanza della norma primaria non consente, quindi, alcuna deroga da parte degli ordinamenti delle singole amministrazioni tenute all’osservanza della disciplina dell’art. 7 TUPI. Diversamente opinando, invero, si consentirebbe agli enti pubblici in questione di stabilire “ad libitum”, attraverso i propri statuti e regolamenti, categorie che, per quantità o qualità dell’incarico, sono sottratte alle procedure concorsuali, così svuotando di contenuto, tra l’altro, la stessa norma sul controllo (perché inibita a controllare la spesa pubblica ogni qualvolta vengano poste eccezioni alle procedure secondo parametri di merito non sottoposti a controllo e variabili da ente a ente). Ne conseguirebbe, quindi, che il controllo della Corte sulla materia sarebbe limitato principalmente al corretto rispetto della soglia prevista dalla normativa statutaria e regolamentare, con aperta violazione dei principi di imparzialità garantiti costituzionalmente».
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