E oggi l’RDO sul MEPA è a rischio di illegittimità, in quanto la “macchina” non consente di fatto il nuovo soccorso istruttorio in sede di RDO medesima … E l’ANAC dov’è?
«4. La decisione del merito del ricorso e, in particolare dei motivi dedotti con l’atto introduttivo del giudizio avverso l’esclusione disposta perché la ricorrente aveva prodotto una parte dell’offerta economica all’interno della busta “Documentazione amministrativa”, è strettamente connessa all’esame dei fatti emersi a seguito della proposizione dei motivi aggiunti.
Ha affermato la ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio che l’inclusione di parte dell’offerta economica nel campo relativo alla “Documentazione amministrativa” si è resa necessaria: a) da una parte, per la doverosità dell’invio di tale file, avendo la lettera di invito previsto (pag. 4) che l’offerta economica “dovrà espressamente e obbligatoriamente indicare i costi propri dell’Azienda partecipante, sostenuti per la sicurezza dei lavoratori che intenda impiegare per l’esecuzione dell’appalto. Essa dovrà anche specificare in modo analitico quanto ogni voce … incida in termini economici sul valore complessivo dell’offerta”; b) dall’altra, per l’impossibilità materiale di inserire tali dati nel campo predisposto dall’Azienda Ospedaliera San Filippo Neri dal sistema informatico per l’invio dell’offerta economica.
Il San Filippo Neri, nella memoria depositata in replica ai motivi dedotti con l’atto introduttivo del giudizio, sul punto si è difesa affermando che l’impossibilità di allegare il documento indicante i costi per la sicurezza e la loro incidenza sul valore complessivo dell’offerta in altro campo che non fosse quello relativo alla documentazione amministrativa “risulta poi evidentemente smentita dalla circostanza di fatto che l’altro soggetto partecipante alla gara non è incorso nel medesimo errore”.
Si tratta però di affermazione che ha trovato puntuale smentita con la produzione dell’atto di motivi aggiunti, con il quale è stata chiesta l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria Engineering (unica altra concorrente in gara), perché non ha presentato il documento relativo all’incidenza dei costi sul valore complessivo dell’offerta e i costi sostenuti per la sicurezza dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto. Nella memoria depositata il 30 ottobre 2013 il San Filippo Neri ha dichiarato che di tale carenza la Commissione di gara si era avveduta ma non l’aveva ritenuta ostativa all’aggiudicazione.
Non solo. La stessa Consip s.p.a. ha affermato, nelle proprie memorie difensive e senza essere smentita, in parte qua, dal San Filippo Neri, che le stazioni appaltanti possono, ove ritengano necessario l’invio di ulteriore documentazione da parte dei concorrenti ed in assenza di specifico campo, abilitare a ciò il Sistema informatico.
Dunque, a fronte dell’impossibilità materiale – ormai accertata – di inserire parte dell’offerta economica nel campo predisposto per tale voce, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione dell’espressa previsione della lettera di invito – che, come si è detto, imponeva (pag. 4) la produzione di tali dati – ha deciso di inserire il file nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella Documentazione amministrativa il file alla stessa estraneo perché denominato “Offerta economica e piano economico” ed avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirlo. La garanzia, poi, che l’apertura del file in questione non avvenisse che all’atto dell’apertura dell’offerta economica è data dallo stesso sistema informatico, che consente di evincere esattamente il giorno e l’ora in cui si effettua ogni operazione, e dunque anche quelli di apertura di ogni file trasmesso dai concorrenti.
La ricorrente pertanto, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura, esclusione.
L’esclusione dalla gara della G & F è dunque illegittima, atteso che a fronte del comportamento tenuto dalla concorrente per fronteggiare un inconveniente informatico ad essa non imputabile, la stazione appaltante – ove la Commissione non avesse potuto ovviare aprendo il file “Offerta economica e piano economico” solo in occasione dell’apertura dell’offerta economica – avrebbe al più dovuto interrogarsi sulla necessità di agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara.
5. La G & F - X s.r.l., in quanto concorrente illegittimamente esclusa dalla gara, è legittimata ad impugnare l’aggiudicazione della stessa alla Engineering Ingegneria Informatica s.p.a.. Come si è detto, con l’atto di motivi aggiunti ha dedotto l’illegittimità dell’affidamento dell’appalto a tale società sul rilievo che anche essa non ha presentato il documento relativo all’incidenza dei costi sul valore complessivo dell’offerta e i costi sostenuti per la sicurezza dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto.
La circostanza, in punto di fatto, è confermata dalla memoria depositata il 30 ottobre 2013 dal San Filippo Neri, che ha dichiarato che di tale carenza la Commissione di gara si era avveduta ma non l’aveva ritenuta ostativa all’aggiudicazione.
Ritiene invece il Collegio che l’incompletezza, in parte qua, dell’offerta comporti, come del resto previsto dalla lex specialis di gara, l’esclusione del concorrente. Come già chiarito, la lettera di invito ha previsto (pag. 4) che l’offerta economica dovrà espressamente e “obbligatoriamente” indicare i costi propri dell’Azienda partecipante, sostenuti per la sicurezza dei lavoratori che intenda impiegare per l’esecuzione dell’appalto. Essa “dovrà” anche specificare in modo analitico quanto ogni voce … incida in termini economici sul valore complessivo dell’offerta. Il ricorso ad espressioni quali “obbligatoriamente” e “dovrà” sono tali da non lasciare dubbi che si trattasse di incombente previsto a pena di esclusione. Aggiungasi che nelle gare aventi ad oggetto l’affidamento di servizi la stazione appaltante deve chiedere alle concorrenti l’incidenza del costo della sicurezza sull’offerta economica presentata (Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2013, n. 4964).
La fondatezza dell’atto di motivi aggiunti comporta l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria Engineering Ingegneria Informatica s.p.a., senza che il Collegio – in mancanza della costituzione in giudizio della controinteressata e di una sua difesa sul punto, eventualmente deducendo che a tale omissione era stata costretta dall’impossibilità di trasmettere, informaticamente, i dati – possa verificare quanto, su tale esclusione, abbia inciso lo stesso inconveniente del sistema informatico predisposto (rectius, non appositamente predisposto in parte qua, con l’abilitazione di altri campi, come afferma Consip s.p.a.) dall’Azienda Ospedaliera San Filippo Neri.
6. Il ricorso deve pertanto essere accolto, con conseguente annullamento dell’esclusione dalla gara della G & F e dell’aggiudicazione del servizio alla Engineering Ingegneria Informatica s.p.a.» (T.A.R. Lazio, Roma, III-quater, 22 novembre 2013, n. 9989).