FREE MANCATA INDICAZIONE IN SEDE DI OFFERTA DEI COSTI INTERNI DELLA SICUREZZA E DELLA MANODOPERA

La sentenza di ieri (che si riporta e che è per l’esclusione secca, anche nel silenzio della disciplina di gara) esprime solo una delle due linee interpretative. Noi siamo per l’altra, in quanto riporta la questione all’alveo naturale di verifica di congruità dell’offerta.

«6. – Venendo al secondo motivo di ricorso, è necessario premettere l’applicabilità, alla procedura negoziata de qua, dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, così come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, entrato in vigore il 20 maggio 2017.

La lettera di invito alla procedura, infatti, riporta la data del 26 maggio 2017 e, dunque, alla gara è applicabile la nuova disciplina.

Ne consegue che, in presenza di una norma primaria – il citato art. 95, comma 10 – che dispone chiaramente di indicare separatamente nell’offerta economica i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza interni, non è invocabile alcuna scusabilità o regolarizzazione dell’omissione, trattandosi di norme legislative chiare ed univoche circa il possesso di determinati requisiti di qualificazione.

L’omissione in cui è incorsa la ricorrente non è pertanto suscettibile di soccorso istruttorio.

7. – A tal proposito, pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa, il Collegio ritiene di dare seguito (cfr. TAR Calabria – Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; Id. 7 febbraio 2018, n. 337) alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).

D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.

La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (exmultis T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 27 marzo 2018, n. 1952; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. IV, 170 novembre 2017, n. 2688; T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania - Salerno, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; Cons. Stato, Sez. V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

8. - Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.

Il Collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

Al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, non può tuttavia attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. 18 aprile 2006, n. 163, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”). E non pare discutibile che, a differenza del passato, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisca nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia UE, Sezione Sesta, 2 giugno 2016 in causa C-27/15, “Pippo Pizzo”)» (T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 28 maggio 2018, n. 1100).