Anche qui l’ANAC omette ogni riferimento al diritto comunitario degli appalti pubblici, quale ricostruito dalla Commissione comunitaria. Chi ci governa ha già “abboccato” all’interpretazione sovranista (si va verso il limite del 40%). Ma saremo di nuovo nel problema – nei lavori – già con la prossima pronuncia della Corte di Giustizia in ordine alla rimessione operata a suo tempo da T.A.R. Lombardia, Milano, I, ordinanza 19 gennaio 2018, n. 148. E, soprattutto, appare improbabile che la Commissione voglia farsi prendere in giro.
«1.3. Violazione di norme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti
A) Divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico
Ai sensi della normativa italiana, il subappalto non può superare il 30% dell’importo totale di un contratto pubblico.
Tale limite del 30% è previsto dalle seguenti disposizioni del decreto legislativo 50/2016:
- l’articolo 105, comma 2, terza frase, in forza del quale l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (…);
- l’articolo 105, comma 5, in forza del quale, per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo delle opere (…). Le opere di cui all’articolo 89, comma 11, sono “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
La Commissione rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto (…). Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere27. La stessa impostazione si ritrova nell’articolo 79, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE (e nel considerando 87 di tale direttiva).
Analogamente, dall’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE risulta che gli offerenti devono avere la possibilità, in linea di principio, di ricorrere a subappaltatori nell’esecuzione dei contratti. Il considerando 63 della stessa direttiva chiarisce che uno degli obiettivi di questa disposizione è proprio quello di facilitare la partecipazione delle PMI. Pertanto, occorre concludere che la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
La suddetta conclusione è confermata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. In particolare, nella causa C-406/14 la Corte ha già statuito che una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale delle prestazioni di cui si tratta, è incompatibile con la direttiva 2004/18/CE (…).
La Commissione rileva che, per quanto la succitata giurisprudenza della Corte di giustizia sia stata elaborata in relazione alle precedenti direttive contratti pubblici del 2004, non vi è alcuna ragione per ritenere che le nuove direttive contratti pubblici del 2014 ammettano (contrariamente alle direttive del 2004) restrizioni quantitative al subappalto fissate in maniera astratta in una determinata percentuale dell’appalto. Infatti:
· Come già detto, la direttiva 2014/24/UE, proprio come la direttiva 2004/18/CE, non prevede la possibilità d’introdurre limitazioni quantitative al subappalto;
· La direttiva 2014/24/UE, proprio come la direttiva 2004/18/CE, prevede che, nei documenti di gara, l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti (articolo 25, primo comma, della direttiva 2004/18/CE e articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE);
· Al punto 34 della sentenza nella causa C-406/14, la Corte ha precisato che, qualora i documenti dell’appalto impongano agli offerenti di indicare, nelle offerte, le parti dell’appalto che essi hanno eventualmente l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per quanto riguarda l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario. Tale affermazione della Corte nella causa C-406/14 è inoltre rispecchiata nelle seguenti disposizioni della direttiva 2014/24/UE: l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma29, e l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b) (…).
Poiché dette disposizioni, che figurano agli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24/UE e che non erano presenti nella direttiva 2004/18/CE, hanno l’effetto di aumentare i poteri delle amministrazioni aggiudicatrici nei confronti dei subappaltatori (rendendo in tal modo ancora più difficile ritenere che una restrizione quantitativa del subappalto fissata in maniera astratta non sia sproporzionata), si deve concludere che una restrizione quantitativa del subappalto che era incompatibile con la direttiva 2004/18/CE è incompatibile anche con la direttiva 2014/24/UE.
Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 63, paragrafo 2, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE (…).
Poiché le altre due direttive contratti pubblici contengono articoli corrispondenti ai succitati articoli della direttiva 2014/24/UE, la Commissione conclude altresì che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano le disposizioni seguenti: l’articolo 79, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 79, paragrafo 3, e l’articolo 88 della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 42 della direttiva 2014/23/UE e, per le ragioni sopra esposte, anche l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE» (Commissione Europea, «Costituzione in mora - Infrazione n. 2018/2273», paragrafo 1.3, lett. A).
Di tutt’altro tenore l’interpretazione, come di consueto auto-referenziale, dell’ANAC:
«Con riferimento all’innalzamento della soglia di subappalto ammesso (dal 30% al 50%), si rammenta che la scelta del legislatore nazionale di apporre un limite al subappalto è stata in passato sostenuta, anche nei confronti di precedenti procedure di infrazione comunitaria aventi il medesimo oggetto, alla luce dei principi di sostenibilità sociale che sono alla base delle stesse direttive ed altresì alla luce di quei valori superiori, declinati dall’art. 36 TFUE tra cui, espressamente, l’ordine e la sicurezza pubblici. Il rigore che ha caratterizzato la disciplina nazionale del subappalto trovava infatti origine nella consapevolezza che tale strumento può ben prestarsi ad essere utilizzato fraudolentemente, per eludere le regole di gara e acquisire commesse pubbliche indebitamente. Nell’ambito di questo quadro di riferimento, la scelta operata dal legislatore con il DL in esame appare poco chiara, in quanto da un lato conferma - con il mantenimento di un limite – la fondatezza delle scelte effettuate in precedenza e, dall’altro, per effetto del notevole innalzamento del limite stesso, tende a vanificarne l’efficacia. Con specifico riferimento all’affidamento di lavori pubblici, si segnala inoltre che l’effetto che la nuova previsione produce - in combinato disposto con l’art. 1, comma 2, D.M. n. 248 del 10.11.2016 (ancora in vigore anche ai sensi del nuovo art. 216 comma 27 octies del Codice) e con l’art. 105 comma 5 del Codice - è quello di rendere subappaltabile, di fatto, una consistente fetta dell’esecuzione (superiore alla metà del valore dell’appalto). Ciò per effetto della somma, allo stato possibile, tra il limite generale (innalzato al 50%) e l’ulteriore 30% che se relativo ad opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, non è computato ai fini del raggiungimento del limite generale. Inoltre, deve evidenziarsi che la criticità può aggravarsi in ragione dell’ulteriore sconto del 20% che l’appaltatore può ottenere dal subappaltatore; ciò anche in relazione ai ribassi di aggiudicazione registrati negli anni (pari a circa il 18-20%), che potrebbe vanificare l’intento di limitare il contrasto a lavoro in nero e la tutela della sicurezza del lavoro, fortemente perseguiti dal Legislatore. Si segnala, altresì, in termini generali che quanto sopra accentua notevolmente la potenziale differenza, già esistente, tra il limite generale del subappalto per tutti gli affidamenti di lavori, servizi e forniture (50%) ed il limite (superiore) sostanzialmente ammesso proprio per l’affidamento di lavori caratterizzati da maggiori complessità tecniche. Pertanto, in ragione delle elevate percentuali di subappaltabilità degli affidamenti, si accentua il rischio che la maggior parte dell’affidamento venga eseguito da un soggetto che si è sottratto al confronto competitivo in gara (inteso quale principale strumento di garanzia della qualità dell’offerta)» (ANAC, Decreto “Sblocca-cantieri” - Approfondimento sulle principali novità introdotte e le possibili criticità contenute nel d.l. 32/2019, 17 maggio 2019).
No comment!