L’eventuale inadeguatezza o invalidità dell'avvalimento – dichiarato in sede di gara - non configura un mutamento della domanda di partecipazione, né un'inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell'istanza, nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento (fattispecie rientrante nel vecchio codice).
Questa Sezione ha avuto modo di rilevare con la sentenza n. 4301 del 12 settembre 2017 (…) che “nella peculiare ipotesi di avvalimento "ad abundantiam" l’eventuale inadeguatezza o invalidità dell'avvalimento – dichiarato in sede di gara - non configura un mutamento della domanda di partecipazione, né un'inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell'istanza, nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento.”
Dunque la fattispecie non può essere configurata all’interno dei canoni legislativi vigenti all’epoca dell’indizione della gara e quindi nell’impossibilità di sostituire un’impresa ausiliaria cui era sopraggiunta la perdita di uno o più requisiti di qualificazione, con la conseguenza pressoché automatica dell’esclusione dell’offerta complessiva: l’avvalimento era sotto il previgente codice dei contratti pubblici e tale è rimasto con il d. lgs. 50 del 2016, un rinforzo o meglio ancora un’integrazione di determinate capacità finanziarie o tecniche di un’impresa che intende concorrere ad una pubblica gara e l’autonomia dei requisiti dell’ausiliato rende inequivocabilmente irrilevante, anzi ininfluente volendo adottare proprio i termini dell’appellante, la sussistenza di un avvalimento dichiarato in offerta in aggiunta alle proprie capacità, di per sé sufficienti rispetto a quanto richiesto dalle norme di gara.
Il fatto che il venire a mancare dei requisiti necessari dell’ausiliare in corso di gara non può portare a differenti conclusioni, poiché i requisiti sufficienti del concorrente o dei concorrenti riuniti in a.t.i. restano sempre e comunque adeguati a quanto richiesto dal bando senza che le modificazioni in peius vengano a portare conseguenze deteriori per il concorrente» (Cons. Stato, V, 4 novembre 2019, n. 7498).