La consueta carenza di motivazione sull’iscrizione di una notizia a casellario informatico (e anche le consuete spese di giudizio). È ora di abrogare i commi 1-bis e 1-ter dell’art. 211 del codice: sono sufficienti il controllo del mercato, la giustizia amministrativa, la Corte dei Conti, i carabinieri, la polizia, la guardia di finanza, i pubblici funzionari, la libera dottrina.
«DIRITTO
Il Collegio rileva la fondatezza del ricorso, sotto vari profili e sulla base di quanto più volte rilevato in argomento da questa Sezione (per tutte, da ult: TAR Lazio, Sez. I, 22.1.20, n. 858).
Valga osservare, infatti, che – prescindendo dalla considerazione se l’Anac abbia o meno “consumato” il potere di intervenire due volte sulla medesima fattispecie sostanziale – nel provvedimento che dispone l’annotazione non è indicata la motivazione per la quale la notizia, così come trascritta, sia stata ritenuta “utile”, ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. dd), d.p.r. n. 207/10, non essendo sufficiente sul punto la tautologica affermazione di cui alle difese dell’Autorità per la quale si paleserebbe l’”indiscussa” utilità della notizia come riportata.
Si rileva, infatti, che l’Anac, pur richiamando in sintesi il contenuto dell’apporto procedimentale dell’interessata, si è limitata ad affermare, richiamando quanto già anticipato nel provvedimento di avvio del procedimento del 14 marzo 2019, che l’inserimento aveva “…la sola finalità di rendere pubblicamente noti i fatti segnalati dalla stazione appaltante”.
Tale funzione meramente “notarile” dell’annotazione è stata però già esclusa dalla giurisprudenza.
Al riguardo va rammentato che l’art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016, prevede che “L'Autorità gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l'Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall'articolo 80. L'Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel Casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c), dell'attribuzione del rating di impresa di cui all'articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell'attestazione di qualificazione di cui all'articolo 84. L'Autorità assicura, altresì, il collegamento del Casellario con la banca dati di cui all'articolo 81”.
Questa Sezione ha già avuto modo di precisare che l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’Anac di notizie ritenute “utili” deve avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”; il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del casellario stesso (TAR Lazio, Sez. I, 11.6.19 n. 7595; id. 19.3.19, n. 3660).
Ha inoltre ricordato che “le annotazioni ANAC” non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche (TAR Lazio, Sez. I, 18.2.19, n. 2178), dovendosi considerare che qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito. Pertanto, la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse effettivo alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di “conferenza” in quanto tale della notizia.
E’ richiesta invece l’esplicitazione delle ragioni che inducono a ritenere che i fatti oggetto di segnalazione siano, per come rappresentati dalla stazione segnalante, connessi alle finalità specifiche indicate all’art. 213, comma 10, d. lgs. cit., nonché, all’occorrenza, anche delle ragioni per cui i fatti medesimi, ed in particolare il comportamento di un operatore economico, possano influire su future gare cui partecipi lo stesso operatore, dovendosi considerare che oggetto di segnalazione possono essere anche situazioni venutesi a creare per effetto di contingenze non facilmente replicabili (TAR Lazio, Sez. I, 2.10.19, n. 11470).
E’ stato anche precisato che l’ambito delle informazioni che debbono confluire nel casellario Informatico è effettivamente circoscritto e che il perimetro di tale ambito è dato dalla idoneità delle informazioni non tipizzate a garantire: (i) la miglior tenuta del casellario nella parte in cui esso segnala le iscrizioni previste dall’art. 80, (ii) la individuazione degli operatori economici che siano incorsi in illeciti professionali rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, (iii) l’attribuzione del “rating” di impresa, infine, (iv) il conseguimento dell’attestazione di qualificazione.
Sul punto il Collegio ritiene di dover precisare che, tenuto conto di quanto già osservato relativamente alle possibili distorsioni cui può dare luogo una improvvida annotazione delle “notizie utili” nonché all’esigenza di non aggravare eccessivamente le stazioni appaltanti con gli adempimenti connessi all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, già di per sé numerosi, l’elenco delle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del D.Lgs. 50/2016, in relazione alle quali vanno segnalate le “notizie utili”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di ampliamento, di guisa che, ove la notizia non risulti “conferente” ad una delle predette finalità, si deve escludere l’utilità stessa della notizia, in base ad una valutazione già effettuata a monte dal legislatore.
Di tanto tenuto conto, è evidente che nel momento in cui l’Anac decide di disporre l’annotazione di una segnalazione come “notizia utile” essa è tenuta a motivare non solo in ordine all’intrinseca utilità della notizia, ma anche, e prima ancora, in ordine alle ragioni per cui la notizia può/deve ritenersi funzionale ad assicurare le ricordate esigenze, indicate dalla norma, poiché la sussistenza di questo nesso funzionale già dice molto sull’utilità della annotazione (TAR Lazio, Sez. I, 25.6.19, n. 8269).
Chiarito ciò, osserva il Collegio che, nel caso di specie, l’Anac ha comunque riportato nel testo dell’annotazione una circostanza di fatto incompleta, laddove è stato lasciato “in bianco” lo spazio dedicato a pronunce del TAR/CdS, invece presenti e tendenzialmente favorevoli a Imaco in ordine alla medesima segnalazione della stazione appaltante.
Se la notizia era ritenuta “utile” in quanto tale e doverosa, come sostenuto dall’Anac, non si vede per quale ragione non era altrettanto utile, per gli operatori economici e le stazioni appaltanti che volevano conoscere la situazione della ricorrente, sapere che vi era un contenzioso ancora aperto e che vi erano state pronunce del TAR e del Consiglio di Stato, come d’altronde rappresentato dalla stessa interessata nel corso del procedimento di annotazione.
Si ricorda che non è sufficiente considerare, in astratto, una notizia “utile” e, dunque, suscettibile di iscrizione nel casellario informatico ma è un preciso onere dell’Anac quello di procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità “in concreto” dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti potrebbero compiere in relazione a successive procedure di gara (Cons. Stato, Sez. V, 21.2.20, n. 1318).
A ciò deve aggiungersi che il provvedimento impugnato non ha adeguatamente valorizzato la circostanza – pure ampiamente rappresentata nel procedimento – per la quale Imaco si era subito dissociata dall’operato del legale rappresentante, peraltro immediatamente cessato, modificando la “governance” della società e promuovendo un’azione di responsabilità avanti al Tribunale di Roma, dando così dimostrazione della volontà di essere riconosciuta estranea all’operato del singolo amministratore soprattutto per il futuro.
E sempre in argomento la giurisprudenza ha chiarito anche che l’Anac è tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria e motivare sulla effettiva incidenza sulla fattispecie e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, a cui è imposta la consultazione del casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione (Cons. Stato, n. 1318/20 cit.).
Invece, nel provvedimento di iscrizione – e nelle difese dell’Anac in questa sede - non è dato in alcun modo conto delle ragioni per le quali tali circostanze erano state ritenute irrilevanti nella valutazione di utilità dell’iscrizione, dato che l’Autorità si è limitata a richiamare che l’iscrizione non comportava l’automatica esclusione dalle future procedure di affidamento. Tale ultima caratteristica, però, come richiamato in precedenza, non esimeva in sé l’Anac dall’obbligo di motivazione in questione (Cons. Stato, Sez. V, 6.2.19, n. 898, Sez. V, 3.9.18, n. 5147 e 23.7.18, n. 4427).
In conclusione, assorbita ogni altra doglianza, il provvedimento impugnato deve essere annullato perché carente, anche in punto di motivazione, di un approfondimento sulle ragioni di utilità della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall’operatore in sede procedimentale.
Le spese seguono la soccombenza dell’Anac e sono liquidate come da dispositivo, compensandosi con il costituito Ministero (…), estraneo all’atto impugnato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Condanna l’Autorità resistente a corrispondere alla ricorrente le spese del giudizio, che liquida in € 2.000,00 (duemila), oltre oneri di legge, se dovuti, e quanto versato a titolo di contributo unificato» (T.A.R. Lazio, Roma, I, 29 aprile 2020, n. 4420).
Conformi le nn. 4421 e 4437.
Cfr. D.Lgs. 50/2016, art. 211:
«1-bis. L'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
1-ter. L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104».
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