Perché sosteniamo una tesi del tutto minoritaria.
Il problema non si pone se si adotta il massimo ribasso assoluto. Ma, con il famigerato comma 2-bis dell’art. 97, con l’«esclusione automatica» (diversamente che con il massimo ribasso assoluto, dove la medesima formula è funzionale solo a individuare le offerte sospette di anomalia ex lege e dove quindi il “taglio” dell’ala superiore può pacificamente essere solo fittizio), è nel principio storico del modello che non possono esservi accantonamenti provvisori. Per questo condividiamo l’interpretazione del T.A.R. palermitano.
T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 27 dicembre 2019, n. 2979, per l’ipotesi di «esclusione automatica» riafferma correttamente «che le offerte “tagliate” non vadano reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall’art. 97 del Decreto legislativo n. 50/2016 (cfr. Adunanza Plenaria, 30 agosto 2018, n. 13)».
Un esempio chiarirà la questione.
Sono presentati i seguenti n. 10 ribassi:
- 24,96
- 24,77
- 23,97
- 23,96
- 20,87
- 19,88
- 19,40
- 18,75
- 17,17
- 14,92
Si tagliano le ali: 24,96 e 14,92. Tali ali, in caso di adozione dell’«esclusione automatica», non sono solo accantonate dal calcolo, ma proprio escluse dalla gara.
Si calcola la media dei ribassi residui: (24,77 + 23,97 + 23,96 + 20,87 + 19,88 + 19,40 + 18,75 + 17,17) / 8 = 168,77 / 8 = 21,09625 (si rispetta il principio per cui non sono possibili arrotondamenti in sede di calcolo della soglia di anomalia).
Si calcola ora lo scarto medio aritmetico, individuandosi gli scarti:
24,77 – 21,09625 = 3,67375;
23,97 – 21,09625 = 2,87375;
23,96 – 21,09625 = 2,86375.
La media aritmetica degli scarti è pari alla somma degli scarti (3,67375 + 2,87375 + 2,86375 = 9,41125) divisa per il numero degli scarti stessi (3): 3,137083333333333.
Si calcola ora il rapporto tra lo scarto medio aritmetico (3,137083333333333) e la media dei ribassi residui (21,09625). 3,137083333333333/ 21,09625= 0,1487033635519741.
Poiché il rapporto (0,1487033635519741) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è fatta pari alla media dei ribassi residui (21,09625), incrementata del 20% della media stessa (21,09625/ 100 * 20 = 4,21925). La soglia finale è data da 21,09625+ 4,21925= 25,3155.
Prima in graduatoria è l’offerta non tagliata che più si avvicina alla soglia di anomalia senza eguagliarla: - 24,77.
Se invece si fosse trattato di prezzo più basso come massimo ribasso assoluto (perché magari non si era riusciti a comprovare l’insussistenza di un interesse transfrontaliero), la soglia di 25,3155 avrebbe solo individuato le offerte sospette di anomalia ex lege, nella fattispecie nessuna. Prima in graduatoria sarebbe stata proprio l’offerta tagliata – rectius: qui solo provvisoriamente accantonata dal calcolo – e cioè 24,96.
Si rammenta che la citata “plenaria”, proprio per un caso in cui si era fatto ricorso al prezzo più basso con esclusione automatica e non come massimo ribasso assoluto (e questa precisazione è decisiva, in quanto nel secondo caso sarebbe stato non controverso che il taglio delle ali potesse essere solo fittizio e non reale), per la fattispecie di cui allora all’art. 97, comma 2, lett. b), aveva precisato che «la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’». Il collegio siciliano richiama in sostanza il principio generale, riespresso dalla “plenaria”, che, con la soglia di esclusione automatica, il primo in graduatoria si individua sempre «al netto del c.d. ‘taglio delle ali’»: ergo, se il ribasso che più si avvicina alla soglia di anomalia senza eguagliarla rientra nell’ala maggiore, tale ribasso non può piu rientrare in gioco in quanto già automaticamente escluso.
Analoga questione si era riproposta, con il nuovo codice, in relazione al calcolo dello scarto medio aritmetico. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, I, 5 dicembre 2016, n. 983, aveva espresso la tesi secondo il quale le offerte già tagliate dovessero comunque rientrare in gioco e computarsi per il calcolo della media degli scarti.
La sentenza fu subito riformata dalla pronuncia canonica di Cons. Stato, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803: «Il tema oggi in contestazione» è se, in ordine a «le offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”)», «il loro “taglio” debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara».
«L’istituto dell’anomalia dell’offerta è risalente ed è stata nel tempo oggetto di ripetuti interventi correttivi. Tuttavia, rispetto alla specifica regola operativa che si chiede oggi di interpretare è ravvisabile una “continuità normativa”, pur nella successione di diverse fonti, a partire dalla legge n. 415 del 98 e sino all’entrata in vigore dell’odierno decreto-legislativo n. 50 del 2016).
(…)
Sennonché, elementi di carattere teleologico e sistematico militano a ritenere come corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa» nel calcolo complessivamente inteso. «Si tratta, è bene precisare sin d’ora, di una soluzione ermeneutica che, a partire dal parere del Consiglio di Stato, sez. II, 3 marzo 1999, n. 285 ([1]), non è mai stata posta in discussione dalla giurisprudenza, e rispetto alla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi».
«Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all'obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio)».
«La logica del taglio delle ali è tale per cui la presunzione su cui si basa è di ordine generale, tale cioè da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico della determinazione della soglia di anomalia».
«Su queste basi, non vale obiettare che, in tal modo, la determinazione quantitativa della soglia di anomalia si colloca su valori costantemente più elevati rispetto (…), con la conseguenza che anche l’aggiudicazione dell’appalto avviene a prezzi mediamente più alti.
La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deve infatti aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile d’impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando un’offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali.
Lo spirito del meccanismo del taglio delle ali risponde all’esigenza di porre rimedio al fenomeno delle offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, presentate al solo scopo di condizionare pesantemente le medie»; «la ratio sottesa alle norme in esame è quella di “sterilizzare” (attraverso il noto meccanismo dell’accantonamento) la valenza di offerte dal contenuto estremo (e in quanto tali tendenzialmente inaffidabili)».
«L’interpretazione accolta, tra l’altro, è quella più garantista dell’interesse pubblico, in quanto maggiormente idonea a prevenire manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso».
In definitiva, il principio ontologico dell’esclusione automatica (dalla “Merloni”, con la quale era nata, a oggi) è che “una volta fuori dal calcolo, sei fuori una volta per tutte in modo definitivo”.
Del tutto inconferente sarebbe poi il richiamo alla ratio della maggior convenienza per l’Amministrazione. Il principio da applicarsi è infatti quello della garanzia del mercato e quindi dell’applicazione di regole oggettive in relazione a quello che prevede l’ordinamento giuridico di settore.
Lino Bellagamba, 16 maggio 2020
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[1] «Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all'obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio)»: «va considerato che la logica del taglio delle ali è tale per cui la presunzione su cui si basa è di ordine generale, tale cioè da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico» del metodo de quo. (cit. Cons. Stato, II, 3 marzo 1999, n. 285).