L’indirizzo (oggi) prevalente secondo il quale la sanabilità è condizionata alla comprova che i documenti siano stati formati entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte.
Va «rimarcato il fatto che il disciplinare di gara espressamente stabilisce che il soccorso istruttorio possa concludersi con esito positivo solo a condizione che sia dimostrata, mediante la marcatura temporale, la preesistenza della documentazione al termine di presentazione delle offerte. Il citato art. 10, comma 12, infatti recita: “E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva, solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta. E’ onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte”. Il successivo art. 14, comma 3, del disciplinare di gara detta, inoltre, quanto segue: “La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l'esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell'offerta”. Invero, la società controinteressata non ha dimostrato che la garanzia fosse stata costituita prima del termine di scadenza dell’offerta, sicché non è neppure provata la preesistenza del documento a corredo dell’offerta ai fini della sanabilità o integrabilità mediante soccorso istruttorio.
Merita, dunque, di essere confermato, nella presente controversia, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine e l'operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria da sanare in via di soccorso e la dichiarazione di impegno alla prestazione della garanzia definitiva siano temporalmente anteriori al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; idem V, 22 ottobre 2018, n. 6005; idem V, 26 luglio 2016, n. 3372; idem V, 4 dicembre 2019, n. 8296; T.a.r. Veneto, Sez. I, 27.2.2020, n. 195; T.a.r. Sardegna, Sez. I, 10.1.2020 n. 17; delibera ANAC n. 372 del 17.4.2019)» (T.A.R. Puglia, Bari, III, 12 ottobre 2020, n. 1268).
La procedura aperta di servizi e forniture, dopo la conversione in legge del decreto "semplificazioni": teoria e prassi. Gli appalti riservati ovvero parzialmente esclusi: gli artt. 112, 142 e 143 del codice