Ma oggi come ci si regolerebbe con il comma 2-bis dell'art. 38 del codice, per quanto riguarda i reati non dichiarati?
«La censura di falsa interpretazione dell’art. 38, commi 1, lett. c) e 2 del d. lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla omessa dichiarazione del pregiudizio penale da parte del rappresentante legale dell’impresa partecipante, è completamente priva di pregio.
La relativa questione è stata più volte affrontata dalla giurisprudenza, che ha ritenuto vincolante e non derogabile la prescrizione dettata dall’articolo 38, in ordine all’obbligo della integrità ed esaustività della dichiarazione del pregiudizio penale nel senso dell’obbligo di indicare tutte le condanne subite, senza eccezione alcuna.
La sentenza impugnata si è conformata integralmente ai precedenti giurisprudenziali univoci sulla questione (cfr., tra le tante, – omissis – cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d) c.p.a.), ritenendo obbligatoria ai sensi del più volte citato articolo 38, la dichiarazione di tutti i reati commessi dal rappresentante legale della società che partecipa alla gara, nessuno escluso, spettando alla stazione appaltante valutare la gravità o meno del reato e la rilevanza ai fini della partecipazione alla gara.
Tale assunto va condiviso, essendo precluso al soggetto obbligato a rendere la dichiarazione del pregiudizio penale di effettuare alcuna valutazione delle condanne subite, dovendo dichiarare tutti i reati per i quali è stato condannato con sentenza passata in giudicato.
9.2- Lo stesso bando di gara, in parte qua non impugnato, ha imposto a pena di esclusione (conformemente all’art. 38, co. 1, lett. c) e co. 2), che l’impresa concorrente indichi tutte le condanne irrevocabili incluse quelle estinte e quelle per le quali è stato concesso il beneficio della non menzione (“in presenza di condanne per delitti appartenenti ad altra tipologie (categoria alla quale appartiene il reato contestato all’appellante), la S.A. valuterà…la gravità del reato commesso desunta anche dalla concessione del beneficio di sospensione condizionale della pena, del beneficio della non menzione…dal decorso del tempo”).
Il che rafforza le suddette considerazioni, evidenziandone la conformità alla lex di gara, che con la locuzione suddetta, implicitamente prescriveva che fosse resa dichiarazione completa di tutte le condanne riportate dal soggetto tenuto alla dichiarazione, spettando alla S.A. la valutazione della rilevanza della condanna ai fini della partecipazione alla gara.
Parimenti pretestuosa è la tesi adombrata dalla società appellante, secondo cui tale clausola sarebbe nulla per contrasto col principio di tassatività attenuata delle cause di esclusione, alla luce delle argomentazioni svolte dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. Ad. plen. – omissis – cui si rinvia a mente degli artt. 88, co. 2, lett. d) e 99, c.p.a.).
9.3- Va da sé che non può trovare ingresso nel giudizio alcuna censura in ordine alla natura del reato non dichiarato, alla sua gravità e alla sua incidenza sul rapporto contrattuale, spettando tale giudizio in prima battuta solamente all’amministrazione.
9.4- Priva di pregio è la prospettazione della società appellante in ordine all’asserita estinzione del reato contestato.
La deroga all’obbligo di dichiarazione del pregiudizio penale per effetto della modifica introdotta all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, dall’art. 4, comma 2, lett. b) della legge n. 106 del 2011, in forza del quale l’obbligo della dichiarazione non ricorre: 1) se il reato è stato depenalizzato; 2) se è intervenuta la riabilitazione; 3) se il reato è estinto dopo la condanna; 4) se è intervenuta revoca della condanna medesima”, non è applicabile nel caso in esame, atteso che non ricorrono le suddette circostanze.
Quanto all’asserita estinzione del reato contestato, essa non consegue automaticamente al ricorrere di determinati presupposti, come assume la società appellante, ma va dichiarata con formale provvedimento del giudice.
9.5- Né a conclusioni diverse si perviene per effetto del disposto di cui all’art. 167 c.p. “Se, nei termini stabiliti, il condannato non commette un delitto o una contravvenzione della stessa indole…il reato è estinto”, atteso che la disposizione di diritto sostanziale stabilisce solo i presupposti in presenza dei quali opera l’estinzione, essendo pur sempre necessario ai sensi dell’art. 679 c.p.p. un provvedimento giurisdizionale che dichiari la estinzione.
Non rileva, quindi, che il reato contestato dalla S.A. ricadesse nella fattispecie di cui all’art. 163 c.p., avendo il giudice disposto con la sentenza di condanna, la sospensione condizionale della pena e la non menzione, atteso che ai termini dell’art. 167 c.p. – come già detto – l’accertamento dei presupposti per l’estinzione implica un provvedimento del giudice (cfr., sul punto, – omissis – ).
Nella specie, alla data di scadenza del termine di proposizione delle domande, alcun provvedimento giudiziale aveva dichiarato estinto il reato, essendo del tutto irrilevante che tale pronuncia sia intervenuta nel corso del giudizio di appello.
9.6- In ordine al contrasto della disposizione dell’art. 38, del d. lgs. n. 163 del 2006 con la disciplina comunitaria ispirata ad un controllo sostanziale dei requisiti che imporrebbe, a detta della ricorrente, alla stazione appaltante di esercitare il potere di soccorso, è sufficiente richiamare il principio di diritto reso dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, secondo cui: <<nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali>>.
Ne consegue che la omessa indicazione da parte dell’amministratore della società appellante del reato per il quale aveva riportato una condanna impediva in radice la possibilità del c.d. soccorso istruttorio» (Cons. Stato).