Il coinvolgimento in più procedimenti penali per il reato di cui all’art. 353 c.p. (non rilevante sotto il vigore della normativa recata dall’art. 10, comma 7, del D.P.R. n. 252/1998) è divenuto ora indice significativo di una situazione di pericolo infiltrativo (v. art. 84, comma 4, lett. a), del D. Lgs. n. 159/2011).
«8. – L’impugnativa si rivela (…) fondata laddove deduce l’inesistenza della contraddittorietà ravvisata dal T.A.R. tra le due informative sulla base della considerazione che “dalla lettura delle due informazioni risulta evidente che esse sono basate sugli identici elementi concernenti la persona di --OMISSIS--” e che mentre “nella prima si è esclusa l’esistenza di situazioni relative a tentativi di infiltrazione mafiosa, nella seconda ne è stata, invece, ritenuta l’esistenza” ( pag. 16 sent. ).
Da condividersi è invero la osservazione formulata con l’atto di appello, secondo cui “sembra … assolutamente evidente che … la sostituzione dell’amministratore della società avvenuta a novembre 2012 e tramite la moglie del soggetto, imputato in un procedimento penale per il reato di cui all’art. 353 cp … nonché destinatario di informazione di garanzia sempre per il reato ex art. 353 cp, siano tutti elementi che rientrano nella fattispecie prevista dal codice delle leggi antimafia e, come tali possano essere considerati elementi nuovi che giustificano l’adozione del provvedimento interdittivo”.
Se, infatti, risulta rispondente al vero il fatto che la interdittiva emessa ai sensi degli artt. 84 e 91 del D. Lgs. n. 159/2011 nel luglio 2013 è basata sugli stessi elementi ricavati dalle informazioni di polizia riguardanti il – OMISSIS - posti a base della informazione supplementare atipica dell’ottobre 2012 (con l’unica differenza che all’epoca della informativa atipica egli era amministratore unico e direttore tecnico della società, mentre all’epoca della seconda informativa amministratore unico della società era divenuta sua moglie), non ha tenuto conto il T.A.R., nel rilevare l’assenza di elementi nuovi nell’ultima informativa, della decisiva circostanza che tra i due atti prefettizii è sopravvenuta l’entrata in vigore, nel febbraio 2013, del D. Lgs. n. 159/2011, in base al quale il coinvolgimento ( contestato a detto soggetto ) in più procedimenti penali per il reato di cui all’art. 353 c.p. (non rilevante sotto il vigore della normativa recata dall’art. 10 , comma 7, del D.P.R. n. 252/1998) è divenuto indice significativo di una situazione di pericolo infiltrativo (v. art. 84, comma 4, lett. a), del D. Lgs. n. 159/2011).
Né può in questa sede la società appellata utilmente rimarcare la non applicabilità alla fattispecie di detta normativa “per ragioni sostanziali” attinenti alla insussistenza nei confronti del sig. – OMISSIS - dei presupposti di cui alla citata lett. a), sostanziandosi dette difese nella deduzione di vizii di illegittimità dell’informazione antimafia oggetto del giudizio, ch’essa aveva l’onere di proporre in primo grado con il secondo atto di motivi aggiunti rivolto avverso detta informazione e che invece non risultano ivi formulati se non in maniera, oltre che sinteticissima, oscura e generica ( laddove si parla di “presupposti falsi” con riguardo ai “precedenti oggetto di estinzione per prescrizione” ); d’altra parte, le difese formulate con il controricorso sul punto non costituiscono espressa riproposizione delle domande assorbite in primo grado ex art. 101, comma 2, c.p.a., sì che comunque esse non possono essere prese in considerazione ai sensi di tale norma processuale.
In presenza, dunque, della normativa sopravvenuta e della rilevanza ai sensi della stessa del citato elemento ai fini della emanazione della informativa interdittiva ( rilevanza del tutto assente nel quadro normativo precedente ), è evidente che l’ampliato nòvero delle condizioni ostative consentiva l’emanazione di una informativa prefettizia con portata automaticamente inibitoria pur in presenza di quegli “identici elementi concernenti la persona di --OMISSIS--” puntualmente rilevati dal T.A.R., ma non fatti oggetto di altrettanto puntuale verifica quanto al differente sopravvenuto loro rilievo nello specifico, nuovo, quadro normativo.
Una volta così ravvisata alla luce di tale nuovo contesto la deducibilità di tentativi di infiltrazione mafiosa da fatti concernenti l’ex amministratore unico e direttore tecnico ( in ordine alla valutazione dei quali da parte dell’Autorità prefettizia l’impugnazione di primo grado ha mancato di svolgere qualsivoglia specifica censura ), concretamente idonea a fondare il giudizio di possibilità che l'attività d'impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata per la presenza, nei centri decisionali, di soggetti legati ad organizzazioni mafiose risulta anche la circostanza del cambio gestionale, intervenuto nel novembre 2012 a soli dieci giorni di distanza dalla informativa prefettizia atipica fondata proprio sulle vicende giudiziarie dell’Amministratore unico, da questi al coniuge, che, anch’essa sulla base della normativa sopravvenuta, risulta elemento “nuovo”, rilevante ai fini delle cautele antimafia.
Ciò tenuto conto della veduta esistenza di elementi ostativi a carico del soggetto sostituito nella carica sociale e della congruità del giudizio che ha qualificato il cambio stesso come tentativo di aggirare la normativa in materia di certificazione antimafia ( rilevante ex art. 84, comma 4, lett. f), del D. Lgs. n. 159/2011 ), in relazione al profilo marcatamente personalistico della struttura societaria ( la moglie, già socio, è diventata amministratore della società in luogo del marito ) ed a quelle modalità ( “che, per i tempi in cui vengono realizzati … denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia” ) valorizzate dalla previsione normativa.
Né la valutazione e valorizzazione di un elemento ( il predetto cambio gestionale ) previsto dalla nuova normativa ma concretizzatosi prima della sua entrata in vigore può essere (come deduce nelle sue difese l’appellata) considerata come una indebita applicazione retroattiva della legge, che dispone esclusivamente per il futuro; ciò nella misura in cui la norma, di carattere non penale, consente di desumere tentativi di infiltrazione mafiosa anche dalla tipizzazione di situazioni pregresse, coerentemente con il principio secondo cui rientra nella discrezionalità del legislatore far rientrare nella soglia del giuridicamente rilevante qualunque circostanza anche di mero fatto antecedente alla norma, purché gli effetti della misura adottata non siano fatti retroagire al passato, o, meglio, al tempo in cui quelle circostanze si siano verificate.
9. – Con riferimento all’annullamento, operato dal T.A.R., dell’informazione antimafia interdittiva del luglio 2013 l’appello risulta, in definitiva, fondato e da accogliere.
Va aggiunto peraltro che detta nota interdittiva non può valere, come pretende il Comune appellante, a sorreggere ora per allora la precedente determinazione ( conseguente alla prima informativa atipica ) n. 3723 del 22 novembre 2012 di recesso dal contratto, sulle ragioni del cui annullamento da parte del T.A.R. ( v. pag. 15 sent. ) l’appello nulla deduce, sì che sul punto deve intendersi formato il giudicato.
Resta comunque salva la nota dello stesso Comune in data 6 agosto 2013, fondata sulla seconda informativa interdittiva, a tenore della quale “ai sensi dell’art. 91 D. Lgs. n. 159/2011 … questa Amministrazione, per la fattispecie in esame, non ha più alcun potere decisionale sulla scelta di procedere o meno alla sottoscrizione del contratto ma le viene fatto obbligo a far subentrare nell’affidamento dei lavori la prima migliore offerente”.
10. – In conclusione, l’appello va accolto in parte, nei limiti di cui sopra» (Cons. Stato).