I due pareri dell’ANAC non possono essere accettati. Ricordato che è del tutto condiviso (da anni lo ripetiamo anche nei seminari) che non è assolutamente ipotizzabile il silenzio assenso documentale, ciò non toglie per converso la possibilità dell’aggiudicazione definitiva “condizionata”. Rectius, si tratta di un “quasi obbligo” per il RUP. Cfr. anche un post scriptum.
«Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività (…), nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
2. (…) La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità.
3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.
4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per:
a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) (…)» (D.Lgs. 36/2023, art. 1).
«1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.
2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato» (D.Lgs. 36/2023, art. 2).
La domanda è da porsi sul comma 3 del menzionato art. 2, che subito qui sotto si riporta:
«3. Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti».
Ora, è colpa grave il disattendere i due pareri dell’ANAC?
Se si ritiene che l’aggiudicazione definitiva “condizionata” costituisca «palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e (…) omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa», la risposta sarebbe positiva. Ma la risposta sarebbe anche del tutto formalistica.
La ratio dell’aver posto i due quesiti c’è, è netta, chiara, degna di tutela. “Siccome non vogliamo rimanere impiccati nei tempi della procedura di affidamento e abbiamo a cuore l’interesse reale del nostro Ente senza restarcene inerti, perché intanto non potremmo chiudere con l’aggiudicazione? Dobbiamo essere censurati per questo?”
Forse vogliamo far rientrare i certificati che non pervengono fra le «circostanze eccezionali» che consentirebbero al «RUP, con proprio atto motivato», di «prorogare i termini» delle procedure di cui all’allegato I.3 «per un massimo di tre mesi»? Ovvero fra le «ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa», con proroga «per ulteriori tre mesi»? Improbabile!
I termini del discorso alla fine sono molto semplici. Alla domanda di come si faccia a non bloccare la procedura e all’unica ragionevole possibile soluzione proposta si risponde con candore che non c’è soluzione al problema e che quindi «la procedura rimane ferma». Questa l'ANAC, signori!
Va pertanto ribadito in modo reciso che, per il certificato che non pervenga nei trenta giorni dalla sempre necessaria richiesta, è del tutto ragionevole procedere all’aggiudicazione definitiva sotto condizione o di ritiro della stessa o di risoluzione del contratto. Il resto è legittimazione all’ignavia e all'inefficienza che ne consegue.
Lino Bellagamba, 6 dicembre 2023
p.s.
Il giudice amministrativo osserva che «il nuovo d.lgs. n. 36/2023, operando una codificazione di taluni principi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica)». «Deve poi richiamarsi, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia»: «ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività» (13 dicembre 2023).