Il Consiglio di Stato scalda i motori, ma ancora non percepisce il problema. Se dovesse prevalere la tesi della primarietà del “filtro” della stazione appaltante, allora l’esclusione secca sarebbe subito dovuta senza nessuna possibilità di valutare – seppur a posteriori – l’irrilevanza del reato non dichiarato. E allora la novella normativa del comma 2-bis dell’art. 38 del codice a che cosa sarebbe servita?
«Il Collegio è altresì consapevole dello ius superveniens, e cioè che l’art. 39 del D.L. n. 90 del 24 giugno 2014 ha apportato modifiche all’art. 38, semplificando gli oneri formali nella partecipazione a procedure per l’affidamento dei contratti pubblici con disposizioni relative per l’appunto alle dichiarazioni sostitutive volte a valorizzare il potere di soccorso istruttorio e distinguendo, fra l’altro, fra dichiarazioni essenziali e non essenziali. Orbene il D.L., che al momento della assunzione in decisione dei gravami in esame era nella fase di conversione, prevede che le modifiche si applicano espressamente alle procedure indette successivamente alla loro entrata in vigore (comma 3); in ogni caso andranno risolti problemi esegetici in sede applicativa e, con riguardo alle fattispecie analoghe a quella all’esame e cioè alla omessa dichiarazione di pregresse condanne, non appare possa, anche in caso di successiva regolarizzazione, eliminarsi del tutto, ove non esplicitato, il “filtro” dell’Amministrazione» (Cons. Stato, III, 8 settembre 2014, n. 4543).