Se la normativa di gara non prevede in alcuna sua parte uno specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nelle offerte tempo e tecnica e, tanto meno, disponga l'esclusione dalla gara nel caso di inosservanza dello stesso, l’esclusione stessa non può essere disposta. Traduzione all’oggi: si tratterebbe di fattispecie rientrante fra i «casi di irregolarità non essenziali», di cui all’art. 38 del codice, comma 2-bis.
«Ed invero, sul piano formale, va rilevato come nella specie la normativa di gara non preveda in alcuna sua parte uno specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nelle offerte tempo e tecnica e, tanto meno, disponga l'esclusione dalla gara nel caso di inosservanza dello stesso.
Ed un onere siffatto, peraltro, non è altresì previsto da alcuna specifica disposizione normativa vigente in materia di appalti pubblici.
Non v'è dubbio, pertanto, come la mancata sottoscrizione “in calce” agli elaborati anzidetti non sia, nella specie, automaticamente riconducibile ad alcuna specifica e testuale causa di esclusione.
Sul piano sostanziale, poi, osserva il collegio come la mancanza in questione non risulti neppure oggettivamente riconducibile ad una delle cause di esclusione previste in via generale dall'art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente incidentale.
L'invocata disposizione codicistica, infatti, prevede l'esclusione dei concorrenti, per quanto qui interessa, nei seguenti casi tassativi:
a. “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta” a causa del “difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”;
b. “non integrità del plico contenente l'offerta…… o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere…….. che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”.
Orbene, l'integrità del plico contenente l'offerta della – omissis – non è stata minimamente contestata da parte della – omissis – e, pertanto, il rilievo secondo cui la “mancata sottoscrizione (in calce)” degli elaborati compresi nell’offerta tecnica concretizzerebbe” il rischio di violazioni della segretezza delle offerte e della par condicio degli altri concorrenti” si appalesa priva di fondamento.
La certezza del “contenuto” dell'offerta formulata dalla – omissis – , poi, non viene parimenti messa in discussione dalla – omissis – e, pertanto, non sussiste ragione per attardarsi sul punto.
Per ciò che attiene, infine, al “difetto di sottoscrizione”, osserva il collegio come lo stesso per comportare la necessaria ed automatica esclusione del concorrente, debba determinare “l'incertezza assoluta…… sulla provenienza dell'offerta”, risolvendosi altrimenti in una mancanza di natura formale inidonea a produrre l'effetto sanzionatorio disposto dalla norma.
Ed al riguardo va rilevato che:
- gli elaborati componenti l'offerta tecnica e quella economica-tempo sono stati tutti sottoscritti dalla – omissis – sul loro frontespizio;
- i restanti elaborati componenti l'offerta economica sono stati sottoscritti in modo completo dalla – omissis – ;
- l'offerta nel suo complesso è pervenuta all'Amministrazione contenuta in un plico regolarmente sigillato ed incontrovertibilmente riconducibile alla – omissis – .
Nel caso di specie, quindi, non può ragionevolmente ritenersi che la sola mancata sottoscrizione in calce di una parte dell'offerta, possa oggettivamente determinare la incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta stessa, riguardata nel suo complesso.
Né, peraltro, la rilevata carenza di sottoscrizione in calce può di per sé integrare la diversa ipotesi del difetto “di altri elementi essenziali”, come paventato dalla – omissis – .
La richiamata normativa codicistica, infatti, distingue chiaramente le due diverse tipologie di “difetto”, sia sul piano letterale che su quello logico.
Sul piano letterale, invero, l'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta è ricondotta partitamente al difetto di sottoscrizione in modo specifico “o” al difetto di “altri” (e quindi diversi) elementi essenziali, in modo generico.
Sul piano logico, poi, è di tutta evidenza come il primo costituisca parimenti una ipotesi di carenza di un elemento essenziale che il legislatore, però, ha ritenuto di richiamare in via autonoma e distinta rispetto alle altre ipotesi evocate, come già detto, in via generica.
Infatti, ove la sottoscrizione cui si riferisce la norma non dovesse essere intesa come elemento essenziale per determinare la provenienza dell'offerta, non vi sarebbe ragione alcuna per comminare l'esclusione dell'offerta stessa in caso di suo difetto.
Per quanto sopra, il contestato difetto di “sottoscrizione in calce” di una parte dell'offerta complessivamente riguardata, non può di per sé essere ricondotto alla diversa ipotesi contemplata dalla normativa codicistica del difetto di altri elementi essenziali dell'offerta stessa» (Cons. Stato).
La pronuncia tocca anche il contratto di avvalimento: «Al riguardo, l'ormai consolidata giurisprudenza anche della Sezione, ha avuto modo di precisare che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilità) giust’appunto del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d'ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio). In questa prospettiva, pertanto, la pratica della mera riproduzione nel testo dei contratti di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari ) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato da parte della Stazione appaltante sull'effettività della messa a disposizione dei requisiti (…)».