Si riscontra che «l’Adunanza plenaria (...) ha affermato: i) quale regola generale, il previo esame del ricorso incidentale con finalità escludente; ii) quale eccezione, il contestuale esame del ricorso principale e incidentale nei casi in cui sia necessario assicurare il rispetto del principio della parità delle parti nel processo».
«In relazione alla prima questione l’Adunanza plenaria (…) ha affermato: i) quale regola generale, il previo esame del ricorso incidentale con finalità escludente; ii) quale eccezione, il contestuale esame del ricorso principale e incidentale nei casi in cui sia necessario assicurare il rispetto del principio della parità delle parti nel processo.
In particolare, si è ribadito, in linea di continuità con la sentenza (…) della stessa Adunanza plenaria, che l’azione di annullamento, dovendo essere sorretta dalle condizioni della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere, può essere proposta dal soggetto che sia titolare di una posizione giuridica differenziata e qualificata che risulti lesa, con attualità e immediatezza, da un atto della pubblica amministrazione. Nel settore specifico dei contratti pubblici, la legittimazione si dimostra, normalmente, mediante la legittima partecipazione alla gara. Ne consegue che se il ricorrente incidentale prova che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, per difetto dei requisiti di partecipazione, viene meno la sua legittimazione ad agire. Allo stesso modo nel caso in cui il ricorrente principale sia un soggetto già escluso dalla gara che formuli sia motivi diretti a contestare la legittimità dell’atto di esclusione, sia motivi diretti a contestare la mancata esclusione dell’aggiudicatario, l’accertata infondatezza dei primi renderebbe inammissibili i secondi per difetto di legittimazione.
La regola esposta subisce un’eccezione nel caso in cui il ricorrente principale faccia valere un vizio relativo alla stessa fase della procedura cui si riferisce il vizio fatto valere dal ricorrente incidentale. In questi casi, caratterizzati da una simmetria escludente, è necessario procedere all’esame contestuale delle censure prospettate in entrambi i ricorsi.
La ragione giustificativa di questa deroga è stata ravvisata dall’Adunanza plenaria, alla luce di quanto affermato dalla Corte di giustizia (…), nell’esigenza di assicurare il principio della parità delle parti che costituisce una proiezione processuale della tutela sostanziale della concorrenza e dei valori ad essa sottesi di libera circolazione delle persone e delle merci. L’esame contestuale dei ricorsi, in presenza di due soli concorrenti, potrebbe, pertanto, giustificare l’annullamento dell’intera procedura di gara con conseguente sua ripetizione per soddisfare l’interesse strumentale delle parti.
L’Adunanza plenaria ha chiarito, inoltre, che si è in presenza di un medesimo vizio nel caso in cui il motivo con cui viene fatto valere riguardi atti inseriti nello stesso segmento procedimentale. In questa prospettiva sono state individuate tre autonome, ancorché connesse, fasi del procedimento amministrativo di scelta del contraente, che si susseguono in sequenza cronologica: i) la prima fase è relativa alla regolarità e tempestività della domanda nonché alla integrità dei plichi; ii) la seconda fase riguarda il riscontro della sussistenza dei requisiti generali e speciali (economico - finanziari e tecnico-organizzativi) di partecipazione della impresa; iii) la terza fase attiene all’accertamento della presenza degli elementi essenziali dell’offerta. Nella scansione procedimentale è individuabile anche una quarta fase che è quella successiva all’aggiudicazione dell’appalto nel corso della quale la stazione appaltante svolge un controllo sul possesso dei requisiti da parte del contraente scelto all’esito della gara.
In definitiva, il diritto europeo – cui l’Adunanza plenaria si è adeguata con gli ulteriori svolgimenti indicati – ha imposto, in deroga al principio generale dell’autonomia processuale degli Stati membri, la conformazione di un istituto del processo amministrativo per evitare che una sua applicazione non conforme alle esigenze di tutela della concorrenza possa alterare il funzionamento delle regole del mercato» (Cons. Stato).