Ragioni da vendere per l’appellante!
«4.1.– Con il primo motivo l’appellante ha dedotto, sotto diversi profili, la erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto illegittimo il bando di gara nella parte in cui ha previsto, a pena di esclusione, l’allegazione del documento di identità del titolare dell’impresa all’offerta economica e all’offerta tecnica. La relativa clausola sarebbe illegittima per violazione dell’art. 38 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), dell’art. 46, comma1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e dell’art. 23 della Costituzione.
L’appellante ha posto in evidenza che l’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede espressamente l’obbligo di allegare la fotocopia del documento di identità solo con riferimento alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e non anche con riferimento alle dichiarazioni di natura negoziale, quali sarebbero, appunto, le offerte economiche e tecniche.
Il motivo è infondato.
In via preliminare, deve rilevarsi come tale motivo debba essere esaminato, alla luce di quanto affermato dall’Adunanza plenaria (…), avendo riguardo a quanto previsto non dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 ma dalla normativa pregressa e dagli orientamenti giurisprudenziali che in relazione ad essa si sono formati.
Il Collegio – in coerenza con tali orientamenti e, in particolare, con quanto già affermato dalla Sezione con l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria – ha ritenuto che: i) «la clausola in questione rispetta, anche in considerazione del sacrificio minimo imposto al concorrente (la mera allegazione di una fotocopia del documento di identità del soggetto che ha sottoscritto l’offerta) e dell’interesse con essa perseguito dall’amministrazione (la certezza dell’autenticità della sottoscrizione), i principi di ragionevolezza, proporzionalità e pertinenza, individuati dalla tradizionale giurisprudenza come limiti al potere dell’amministrazione di imporre in sede di bando, adempimenti ulteriori da rispettare a pena di esclusione» (…); ii) «in presenza di clausole che contemplano prescrizioni a pena di esclusione non è ammissibile il soccorso istruttorio, in quanto l’invito alla regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, con la conseguenza che verrebbe definitivamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la (auto)regolamentazione del soccorso istruttorio, atteso che la scelta discrezionale dell’amministrazione - di inserire nel bando la previsione che un determinato adempimento formale o documentale è richiesto a pena di esclusione - consente all’amministrazione di prescindere dall’onere di una preventiva interlocuzione e di escludere pertanto il concorrente sulla base della riscontrata carenza documentale, a prescindere anche da ogni verifica sulla valenza “sostanziale” della forma documentale omessa o mancante» (punto 13 dell’ordinanza di rimessione, sopra citata).
Né varrebbe rilevare che, avendo natura negoziale le offerte, non sarebbe applicabile il d.p.r. n. 445 del 2000, in quanto, a prescindere dalla correttezza della affermazione, l’art. 38 del d.lgs. n. 163 prevede espressamente che le dichiarazioni da esso disciplinate devono essere rese nel rispetto delle modalità prefigurate dal suddetto d.p.r. n. 445 del 2000» (Cons. Stato).
Incredibile!