Si analizzano i passaggi-chiave della determinazione dell’ANAC 2 settembre 2014, n. 2, che non riguarda solo il profilo della SOA che deve rilasciare l’attestazione all’impresa, ma riguarda anche la stazione appaltante.
- «Si riscontra che, «ai fini della verifica dei requisiti di carattere generale dei concorrenti in sede di gara, continua a trovare applicazione esclusivamente l’art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti, trattandosi di disposizione normativa sulla quale non incidono – in relazione a tale fase della procedura – le norme dettate dal Codice antimafia».
Non è assolutamente vero. L’art. 38, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 163/2006, si comprende proprio alla luce del codice antimafia (ieri della L. 575/1965, rispetto alla quale non c’è nessuna soluzione di continuità).
- «Ai fini della stipula del contratto, invece, occorre eseguire sull’aggiudicatario le verifiche contemplate dallo stesso art. 38, comma 1, lett. b), così come innovate dal Codice antimafia (secondo quanto indicato nei paragrafi successivi). Al riguardo si sottolinea che la mera pendenza del procedimento per l’irrogazione di misure cautelari non osta alla stipula del contratto (né all’affidamento in subappalto) ma le stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare i riscontri indicati nell’art. 67, commi 3 e 6, del Codice antimafia (sull’argomento si rinvia al par. 4), con le modalità di cui all’art. 5, comma 3, della deliberazione dell’Autorità n. 111 del 20/12/2012 (Attuazione dell’art. 6-bis del D.Lgs. n. 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012)».
La verifica di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 163/2006 – in relazione al richiamato art. 67, comma 3 del codice antimafia – condiziona anzitutto l’efficacia della definitiva aggiudicazione (così come le altre verifiche sul medesimo art. 38, comma 1 del D.Lgs. 163/2006).
Invece, «la mera pendenza del procedimento per l’irrogazione di misure cautelari (…) osta alla stipula del contratto», eccome se vi osta, proprio ai sensi del richiamato art. 67, comma 6 del codice antimafia. Si tratta qui di una vera e propria condizione di stipulabilità del contratto.
- «Occorre sottolineare al riguardo che mentre ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. b) del Codice dei contratti, costituisce causa ostativa alla stipula del contratto d’appalto la mera pendenza del procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione, l'art. 67 del Codice antimafia prevede invece, ai commi 3 e 6, che sia il giudice a poter disporre in via provvisoria l'operatività dei divieti di stipula dei contratti e di rilascio dell’attestazione SOA durante il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione. Tale ultima disposizione non attribuisce, dunque, come invece l’art. 38, comma 1, lett. b), del Codice dei contratti effetto interdittivo automatico alla mera pendenza dei procedimenti in questione».
No! Anche ai fini dell’art. 38, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 163/2006, i due codici vanno letti in modo integrato e non disgiunto. È il codice antimafia che getta luce sull’interpretazione del codice dei contratti.
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