FREE FREE AND NEW”) LA CLAUSOLA DI DETERMINAZIONE A CONTRATTARE, OVVERO DI DISCIPLINARE DI GARA, PER NON APPLICARE IL SISTEMA AVCPASS

Non si applica il sistema AVC_PASS per le seguenti motivazioni.

1) È ormai riscontrato da parte  dell’ANAC stessa che il sistema AVC_PASS oggettivamente non funziona.

a) Cfr. intervista rilasciata da Michele Corradino, consigliere dell’ANAC con delega agli appalti:

«Bisogna assolutamente rimetterci mano (…). Dobbiamo capire perché non sta funzionando e andare verso un obiettivo chiaro. L'Avcpass è buono nella sua filosofia, cioè la semplificazione delle procedure. Ma la sua realizzazione concreta non va. Se, dobbiamo costringere le imprese a chiamare un consulente per capire come partecipare alla gare, facciamo un danno al mercato» (Edilizia e territorio, 17 settembre 2014).

b) Cfr., soprattutto, la dettagliata analisi dell’ANCI (28 novembre 2014), cui ob relationem si rinvia.

2) La previsione normativa del codice – secondo cui le «stazioni appaltanti (…) verificano il possesso dei requisiti (…) esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici» (D.Lgs. 163/2006, art. 6-bis, comma 3, primo periodo) ha carattere ordinatorio e non perentorio.

Non può infatti ingenerarsi violazione di legge – e quindi illegittimità dell’aggiudicazione – se l’operatore economico aggiudicatario (o chi altro) ha di fatto il pieno possesso dei requisiti, e tuttavia le verifiche documentali sono state operate dal RUP – in ipotesi – con modalità diverse rispetto all’utilizzo del sistema AVC_PASS .

La modalità materiale di verifica documentale dei requisiti tramite AVC_PASS non può diventare  il fine giuridico primario da rispettare, rispetto allo strumento materiale che la medesima doveva configurare (strumento anzitutto di semplificazione per le imprese, oltre che per le stazioni appaltanti).

3) Il ricorso al sistema AVC_PASS non solo obbliga RUP e dirigente-organo ad adempimenti non strettamente indispensabili per la funzione della sola acquisizione dei documenti, ma soprattutto sottrae ai medesimi l’autonomia di scelta giuridica che il codice loro pienamente consente.

Ad esempio, perché mai la commissione «giudicatrice» dell’offerta economicamente più vantaggiosa – come anche da bando-tipo per il servizio di pulizia – dovrebbe naturaliter procedere al controllo – sia sostanziale, sia documentale – dei requisiti di ammissione?

4) Invece che attuare una banca-dati – o comunque, invece che fornire uno strumento snello di acquisizione dei documenti, considerato che una banca-dati “reale” è oggettivamente impossibile implementarla – si è finito coll’imporre alle stazioni appaltanti una procedura informatica applicativa, peraltro tutt’altro che “leggera” sotto il duplice profilo, sia degli adempimenti materiali, sia dei tempi di procedura.

Per questa ragione, va disapplicata la deliberazione di attuazione dell’AVC_PASS, in quanto provvedimento amministrativo che va oltre la previsione di legge di cui al comma 2 dell’art. 6-bis del codice.

5) Non è leso il principio di scelta del giusto contraente se si prescinde dall’utilizzo dell’AVC_PASS. Infatti, non solo l’aggiudicatario viene comunque verificato in toto con gli strumenti del sistema ordinario, per quanto riguarda il possesso di tutti i requisiti. Ma, finanche rispetto a quanto prevede l’art. 48 del codice, all’aggiudicatario stesso non deve essere imposto alcun onere documentale a pena di esclusione. È il RUP stesso che acquisirà d’ufficio tutta la documentazione di rilevanza pubblicistica, e ciò nell’ottica della piena applicazione del principio della c.d. decertificazione anche agli appalti pubblici (secondo quella che doveva essere la ratio dell’art. 6-bis del codice), a fronte di un AVC_PASS che richiede ancora ai concorrenti di produrre la documentazione di carattere pubblicistico.