La dimostrazione del pagamento del contributo – anche per i servizi – costituisce, ex se, requisito di partecipazione e la sua mancanza era causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento fosse stato previsto, o meno, nel bando di gara. L’immediatezza della causa di esclusione era conforme al principio di tassatività. E fin qui va bene.
«Al riguardo deve essere osservato che:
a) l'art. 1, comma 65, legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria per il 2006) che ha introdotto il principio secondo cui le spese di funzionamento di alcune Autorità amministrative, tra cui l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, per la parte non coperta con finanziamento dello Stato, vengono finanziate dal mercato di competenza, secondo le modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate da ciascuna Autorità con proprie delibere;
b) il comma 67, dell'art. 1, legge n. 266/05 in esame, prevede che l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, "determina annualmente l'ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche". Tali contributi e le tariffe "sono predeterminati e pubblici";
c) in attuazione di quanto sopra, con deliberazione del 26 gennaio 2006, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 31 gennaio 2006, n. 25, l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha emanato le modalità attuative dell'art. 1, commi 65 e 67, legge 266 del 2005, prevedendo, al comma 2, dell'art. 3, che i soggetti di cui all'art. 1, lett. b) (ossia gli "operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dalle stazioni appaltanti di cui all'art. 2 comma 2, l. 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.") "sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente; pertanto essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell'offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione e la mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara".
d) dal combinato disposto delle norme in esame emerge con chiarezza, come già osservato dalla Sezione con sentenza n.5265/2013, che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce, ex se, requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto, o meno, nel bando di gara. È noto, infatti, il principio secondo cui le disposizioni imperative, quale quella che impone detto versamento a titolo di onere per la stessa partecipazione ad una pubblica gara, costituiscono parte integrante, anche per quanto attiene alla loro cogenza, del bando di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell'amministrazione in ordine alla applicabilità ed efficacia. Il legislatore, infatti, ha specificato chiaramente che il versamento è "condizione di ammissibilità dell'offerta", e, quindi, costituisce un vero e proprio requisito che deve essere necessariamente richiesto ai fini della partecipazione alla gara.
In tale contesto, ne discende de plano, che la contestata esclusione non risulta essere stata adottata in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al comma 1 bis dell'art. 46 del D.lgvo n.163/2006 - il quale stabilisce che "la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle", stante che il mancato pagamento del contributo AVCP è chiaramente previsto come specifica causa di esclusione da una gara da una disposizione di legge.
Nè ad inficiare la fondatezza di tale conclusione risulta conferente il rilievo ricorsuale secondo cui l'esclusione per il mancato tempestivo pagamento de quo sarebbe stata prevista solamente nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche, per cui, in assenza di tale esplicita previsione anche per le altre tipologie di gare pubbliche, in ossequio al principio sostanzialista di cui al citato art.46 dovrebbe trovare applicazione il principio del favor partecipationis.
Al riguardo il Collegio, pur nella consapevolezza che formalmente il citato comma 67 circoscrive la causa di esclusione per mancato pagamento del contributo de quo solamente alle gare finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche, osserva che se si guarda la disposizione nel suo insieme e alle finalità pubblicistiche con essa perseguite, non può razionalmente essere contestata la volontà del legislatore di non circoscrivere la suddetta causa di esclusione solamente a tali ultime tipologie di gare pubbliche.
A conforto di ciò deve essere evidenziata in primis l'esigenza di non creare un'irrazionale e ingiustificata disparità di trattamento a livello di previsione delle cause di esclusione tra le imprese che partecipano ad una gara avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche e le imprese che partecipano ad altre tipologie di gare pubbliche.
Inoltre deve essere sottolineato che se la previsione del pagamento del contributo de quo ha la finalità pubblicistica di garantire il funzionamento dell'AVCP, la quale ha competenza per tutte le tipologie di contratti pubblici, ne consegue che il regime previsto del suddetto contributo, anche quello relativo al mancato pagamento dello stesso, deve essere identico per tutte le gare pubbliche.
Da ultimo, infine, deve essere rilevato che l'obbligo in capo a qualsiasi impresa partecipante ad una gara pubblica di pagare il contributo in questione, senza che assuma rilevanza l'oggetto o la tipologia della stessa, è stato previsto in via generalizzata dalla citata delibera dell'AVCP, peraltro non impugnata dalla società ricorrente» (T.A.R. Lazio, Roma, III-quater, 8 gennaio 2015, n. 213).
Ma ciò, che ieri era motivo di esclusione immediata, oggi è motivo di configurazione di un’«irregolarità essenziale». Contra, ANAC.
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