L’art. 89, comma 3, secondo periodo, del D.Lgs. 50/2016.
«2.1 - Al riguardo osserva il Collegio che, per le procedure di gara bandite prima dell’entrata in vigore della Direttiva n. 24\2014, in tema di avvalimento e di possibile sostituzione dell’ausiliaria la Corte UE affermava che le disposizioni dell’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (che disciplinavano la materia) non potessero essere interpretate alla luce di quelle dell’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (sentenza della Corte UE, Prima Sezione, 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz).
L’art. 63 in questione, per quanto qui interessa, prevede adesso che “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.”
Nella sentenza della Prima Sezione del 14 settembre 2017 (Casertana Costruzioni), il Giudice comunitario, dovendo in quel caso riferirsi esclusivamente, ratione temporis, all’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE, ha affermato che questi ultimi non ostavano a una normativa nazionale che escludesse la possibilità di sostituire un’impresa ausiliaria che avesse perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che detta situazione determinava l’esclusione automatica dell’operatore ausiliato, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Quindi, per espressa affermazione del Giudice comunitario, il citato art. 63 della direttiva n. 24 del 2014 costituisce un quid novi rispetto alle disposizioni sull’avvalimento presenti nella previgente direttiva n. 18 del 2004.
Nel caso in esame Poste Italiane ha fatto applicazione proprio della norma che, nell’ordinamento italiano, conferisce diretta attuazione al citato articolo 63, ovvero del terzo comma dell’art. 89 del d. lgs. n. 50\2016, il quale dispone espressamente che la stazione appaltante debba verificare, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80 ed impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.
Il carattere –oramai- obbligatorio della verifica della stazione appaltante e della conseguente sostituzione dimostra chiaramente come il legislatore comunitario, seguito da quello nazionale, abbia deciso di superare definitivamente l’impostazione che individuava nella sostituzione “in corsa” dell’ausiliario inidoneo una pratica lesiva della concorrenza.
La norma in questione, anzi, può essere ritenuta di impostazione pro-concorrenziale, in quanto mira a non restringere eccessivamente la platea degli operatori ammessi alle gare.
Essa risulta coerente con la delega posta, sul punto, dal legislatore, che all’art. 1 comma I lettera zz) della legge n. 11 del 2016, ha disposto la “revisione della disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei principi dell'Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, (…) rafforzando gli strumenti di verifica circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria nonche' circa l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto, (…)”.
Il possibile esito di tale verifica, atteso il tenore dell’art. 63 della Direttiva n. 24\2014, non avrebbe potuto essere che quello della sostituzione dell’ausiliario inadeguato, e non certo quello dell’esclusione dell’ausiliata, oramai superato dal legislatore comunitario.
2.2 – A fronte di tale mutato quadro normativo di riferimento, si rivelano infondate, innanzitutto, le censure della ricorrente incidentale che affermano l’illegittimità della sostituzione in sé considerata, in quanto tale operazione non solo è consentita, ma addirittura è adesso imposta alla stazione appaltante» (T.A.R. Lazio, Roma, III, 27 ottobre 2017, n. 10763).