Il Consiglio di Stato ha rimesso oggi alla Corte di Giustizia la questione della possibilità dell’avvalimento per il progettista nell’appalto integrato.
«Si deve ritenere, pertanto, rilevante la seguente questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE e in relazione all'art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia, dell'art. 3 l. 13 marzo 1958, n. 204, della Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali, diramata dalla Corte di Giustizia e pubblicata sulla G.U.C.E. del 28 maggio 2011:
- “se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento”» (Cons. Stato, V, ordinanza 30 ottobre 2017, n. 4982).
La questione è molto semplice. Il progettista non ha status di partecipante e quindi, secondo una certa interpretazione, non potrebbe far ricorso all’avvalimento dei requisiti di qualificazione economici e/o tecnici.
Ma l’avvalimento, e noi questo lo abbiamo sempre rilevato, non ha solo natura pro-concorrenziale. Esso riguarda, amplius, la qualificazione di un operatore economico. E la qualificazione economico-tecnica è ambito che riguarda anche chi pacificamente concorrente non è (o comunque non sarebbe tenuto ad essere), come il predetto progettista.
Il ventaglio, nel diritto comunitario, è destinato ad allargarsi. Poiché anche nel subappalto occorre accertare il possesso dei requisiti di qualificazione, non è escluso che all’avvalimento possa far ricorso anche il subappaltatore. È così.
Se si sta in Europa, la cultura giuridica è questa. Non si tratta solo del caso-Catanzaro. C’è poco da stracciarsi le vesti.
Appalto finanziariamente gratuito sì, o no? Avvalimento da parte di chi non è concorrente, sì o no? Non sono solo queste le questioni. La questione è più ampia: Europa sì, Europa no?
E possiamo proseguire: incarichi legali in concorrenza o fiduciari? Oneri interni della sicurezza e costo del personale come elementi formalistici dell’offerta economica o come parametri di valutabilità dell’anomalia e che dunque, per il principio di proporzionatezza, è necessario ma sufficiente conoscere da parte della stazione appaltante solo in sede di eventuale verifica dell’anomalia? Appalti a km zero sì (Sondrio, Genova), appalti a km zero no?
Sennò torniamo all’era della contabilità di Stato, laddove bastava dimostrare la convenienza ex ante e allora non avevi nessun obbligo di garantire la concorrenza per il mercato.
Basta decidere dove vogliamo stare, per sapere come regolarsi per l’affidamento di un contratto pubblico.
Lino Bellagamba, 30 ottobre 2017