«L’art. 77 d. lgs. n. 50/2016 prevede la nomina obbligatoria della commissione di gara nel solo caso in cui il criterio di selezione dell’offerta sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Come ha avuto modo di specificare la giurisprudenza, la disposizione che prevede la nomina della commissione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (oggi, art. 77 comma 7 d. lgs. n. 50/2016 e, prima, art. 84 comma 10 d. lgs. n. 163/2006) non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti e, di conseguenza, non trova applicazione nelle gare indette con il criterio del prezzo più basso, atteso che si tratta di sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, sì da comportare una distinta disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l'applicazione del criterio della "offerta economicamente più vantaggiosa" implica l'esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo più basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.
Pertanto, “appare conseguenziale che solo all'esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema della <offerta economicamente più vantaggiosa> deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell'art. 84 Cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del <prezzo più basso> in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell'attività della Commissione” (Cons. Stato sez. IV n. 4613/08; nello stesso senso TAR Campania – Napoli n. 4724/2015; per l’inapplicabilità dell’art. 84 d. lgs. n. 163/2006, in materia di requisiti di esperienza, alla commissione nominata in caso di prezzo più basso si veda TAR Lazio – Roma n. 11754/16).
Le stesse considerazioni valgono per la prospettata incompatibilità tra le qualifiche di RUP e componente della commissione desunta dalla ricorrente dal disposto dell’art. 77 comma 4 d. lgs. 50/16 (nel testo vigente “ratione temporis”) da ritenersi, però, applicabile, in base a quanto detto, ai soli casi in cui la nomina della commissione è obbligatoria perché chiamata ad effettuare attività valutativa conseguente all’utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (così anche TAR Lombardia – Milano n. 57/2012).
In proposito, non merita condivisione la contraria tesi di parte ricorrente secondo la quale la rilevanza delle violazioni, prospettate nella censura, sarebbe desumibile dal carattere “valutativo/discrezionale” che caratterizzerebbe il procedimento di verifica dell’anomalia (pag. 14 dell’atto introduttivo).
Ed, infatti, come ha avuto modo di specificare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 36/2012, riferibile alla disciplina previgente, la fase di valutazione di anomalia è attribuita alla competenza del RUP (il quale può procedervi direttamente o avvalersi della commissione) anche nel caso in cui viene adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ciò proprio perché “ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell'art. 84 del Codice la commissione è chiamata… soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull'offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta come previsto dall'art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.
La sentenza del Consiglio di Stato evidenzia, pertanto, che il giudizio di anomalia ha natura ed oggetto ben diversi rispetto alla valutazione delle offerte tecniche e proprio per questo motivo la competenza primaria in ordine a tale adempimento spetta al RUP ovvero ad un soggetto che viene nominato sin dalla programmazione o, al più tardi, con l’atto d’indizione dell’appalto e, quindi, ben prima del termine di scadenza delle offerte; ne consegue che, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, non vi è alcun significativo nesso tra valutazione di anomalia e momento in cui viene nominato il soggetto competente a provvedere alla stessa.
In materia, la disciplina non è mutata a seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 50/2016 come è confermato dalle linee guida n. 3, aventi ad oggetto i compiti e requisiti del RUP, adottate con determina n. 1096 del 26/10/16 con cui l’ANAC attribuisce direttamente al RUP la verifica dell’anomalia dell’offerta nel caso di prezzo più basso (punto 5.3).
Nella fattispecie la verifica dell’anomalia è stata dalla stazione appaltante, nell’ambito della sua potestà di auto-organizzazione, demandata direttamente alla commissione (si veda il punto f della parte dispositiva della disposizione presidenziale n. 171 del 14/10/16) ma ciò, in ragione di quanto in precedenza evidenziato, non implica che a quest’ultima debbano essere applicate le disposizioni dell’art. 77 d. lgs. n. 50/2016 in punto di tempistica di nomina della stessa.
In senso favorevole alla ricorrente non assumono, poi, significativa rilevanza i precedenti richiamati nella doglianza in quanto le sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 13/2013 e del Consiglio di Stato n. 3352/2015 hanno ad oggetto concessioni di servizi affidate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diverso, quindi, da quello (prezzo più basso) utilizzato per l’affidamento oggetto di causa, mentre dall’esame delle sentenze del Consiglio di Stato n. 3370/16 e n. 3743/2016 non è possibile evincere il criterio di selezione dell’offerta con cui è stato aggiudicato l’appalto» (T.A.R. Lazio, Roma, III-ter, 9 novembre 2017, n. 11151).