FREE RICORSO INCIDENTALE E RITO SUPER ACCELERATO

Deve ritenersi preferibile ricondurre il ricorso incidentale, anche nel contesto del rito disciplinato dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., al regime decadenziale previsto dall’art. 42, comma 1 c.p.a..

«1.1. A parere dei primi giudici, l’impugnativa incidentale paralizzante sarebbe stata proposta tardivamente, in quanto notificata (il 10.5.2017) oltre il termine di 30 giorni computabili con decorrenza, non dalla notifica del ricorso principale - come previsto per il ricorso incidentale ordinario dall’art. 42, comma 1, c.p.a. - ma dalla conoscenza del provvedimento di ammissione dell’A.t.i. E.P. s.p.a., di cui alla gravata determinazione dirigenziale di SO.RE.SA. n. 56 del 24 marzo 2017, resa nota in data 28.3.2017 mediante pubblicazione sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016.

Osserva il Tar Napoli che la previsione di un rito superaccelerato introdotto dall’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 per l'impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione, trova la sua ratio nell’esigenza, da un lato, di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici); e, dall’altro, di evitare l’impugnazione dell’aggiudicazione per vizi derivati dalla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, e ciò al fine di scongiurare possibili regressioni del procedimento alla fase di ammissione, con grave pregiudizio in termini di speditezza ed economicità dello svolgimento della gara (cfr. Consiglio di Stato, parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al nuovo codice degli appalti pubblici).

Dunque, violerebbe il comma 2 bis citato e, soprattutto, la ratio sottesa al nuovo rito superspeciale, una fissazione del termine per l’introduzione del ricorso incidentale con decorrenza dalla notifica del ricorso principale piuttosto che dalla data di pubblicazione del provvedimento che determina le ammissioni alla procedura, ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a..

1.2. Il Collegio, pur riconoscendo il pregio degli argomenti spesi dal Tribunale amministrativo, ritiene che nessuno di essi abbia reale valenza ostativa all’applicazione, nell’ambito del rito di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., del più funzionale modello di scansione dei termini procedurali delineato dall’art. 42 comma 1, c.p.a..

1.3. Dal punto di vista della ratio legis, innanzitutto, la decorrenza del termine di introduzione dell’impugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale, non pare compromettere il conseguimento dell’obiettivo essenziale avuto di mira dal legislatore del rito superaccelerato, restando comunque ferma - anche a voler accogliere tale impostazione - la preclusione all’attivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (“L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

E che questa fosse la vera e sostanziale utilità perseguita con l’introduzione del nuovo rito è circostanza desumibile dallo stesso testo della legge nell’esercizio della cui delega è stato adottato l’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 (si veda in tal senso l’art. 1 lettera bbb) della Legge 28 gennaio 2016, n. 11, ove si prevede: “revisione e razionalizzazione del rito abbreviato per i giudizi di cui alla lettera a) del comma 1 dell’articolo 119 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, anche mediante l’introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consente l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione; previsione della preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di esclusione dalla gara o ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva”).

1.4. In termini di rapidità di celebrazione del contenzioso, la posposizione del ricorso incidentale alla notifica del ricorso principale importa un incremento dei tempi processuali non significativo (30 gg) e, comunque, del tutto equivalente all’analogo differimento tollerato in caso di proposizione dei motivi aggiunti (120, comma 6 bis, c.p.a.).

1.5. Dal punto di vista testuale, il fatto stesso che l’art. 120, comma 6 bis, c.p.a., nel contesto di una norma espressamente riferita al rito sulle ammissioni ed esclusioni, faccia menzione del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale sia da intendersi estesa (quantomeno anche) agli atti che costituiscono l’oggetto proprio di questa tipologia di rito.

Sempre sul piano testuale e nel medesimo senso, è apprezzabile il fatto che l’art. 120, comma 2-bis, precluda, in caso di mancata impugnativa nel ristretto termine ivi previsto, la sola facoltà di far valere con ricorso incidentale «l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento», con ciò riferendosi espressamente ad attività ulteriori e posteriori rispetto ai provvedimenti di ammissione ed esclusione dei candidati (quali l’esito della valutazione delle offerte o l’aggiudicazione); e che, a contrario, alcuna espressa preclusione sia prevista con riferimento ad ulteriori modalità di esplicazione del rimedio incidentale. Il che porta a ritenere che il comma 2 bis non abbia voluto in alcun modo limitare l’attivazione del rimedio nelle modalità ordinarie tracciate dall’art. 42 comma 1 c.p.a..

1.6. Ma è dal punto di vista sistematico che l’opzione ermeneutica qui contestata mostra maggiormente il fianco a obiezioni, venendosi con essa a determinare una sostanziale espunzione del “ricorso incidentale” propriamente detto dal contesto del rito concernente le ammissioni alla gara.

Ed invero, a voler dare corso all’impostazione accolta dal Tar Napoli, il rimedio processuale azionato dal concorrente convenuto in giudizio finirebbe per risultare del tutto svincolato e indipendente dal ricorso principale, sia sotto il già esaminato profilo del termine decadenziale della sua introduzione in giudizio; sia sotto il profilo della essenzialità della sua cognizione, poiché il giudice sarebbe chiamato in ogni caso a scrutinare il mezzo incidentale anche in ipotesi di acclarata infondatezza del rimedio principale. Più in generale, il giudice dovrebbe esaminare entrambe le impugnative, indipendentemente dai loro esiti rispettivi, trattandole alla stregua di azioni del tutto autonome e prive di reciproche implicazioni. Dunque, non di “ricorso incidentale” in senso proprio potrebbe discorrersi, una volta sterilizzatene tutte le più specifiche proprietà che lo configurano come strumento di difesa riconvenzionale, proponibile in via consequenziale all’impugnativa principale; di più, del ricorso incidentale non resterebbe nemmeno il nomen, poiché al giudizio di primo grado è del tutto estranea - in quanto nota solo al grado d’appello - la variante del ricorso “incidentale nella forma ma principale nella sostanza”.

1.7. Senonché, l’espunzione della modalità procedurale prevista dall’art. 42 c.p.a. comporta - in danno della parte resistente - una considerevole compromissione delle sue facoltà di difesa, non bilanciata da vantaggi o ragioni sistematiche di analogo rilievo. Ed invero, la parte intimata in giudizio, vista contestata la sua ammissione in gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria; più in generale, il concorrente ammesso alla procedura che volesse tutelarsi da eventuali iniziative avversarie miranti a provocarne l’esclusione dalla gara, non avrebbe altra via che quella di agire in via preventiva, impugnando le altrui ammissioni prima ancora di avere notizia di analoghe iniziative proposte nei suoi confronti e senza poter saggiare l’utilità difensiva della sua iniziativa processuale. Il che val quanto negare - in contrasto con l’art. 24 della Costituzione - l’idea di un esercizio proporzionato e consapevole del diritto di difesa, commisurato cioè ad una valutazione di necessità e di preventiva stima dei costi e dei benefici che, correlandosi ad ogni intrapresa processuale, ne suggeriscono o sconsigliano l’onerosa attivazione.

1.8. Per converso, la soluzione qui perorata preserva l’esigenza di concentrare in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al n. 6-bis dell’art. 120, tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nella piena esplicazione dei principi della “parità delle armi” e della “effettività del contraddittorio”; e al contempo salvaguarda la natura dell’impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale» (Cons. Stato, III, 10 novembre 2017, n. 5182).