FREE LA MANCATA INDICAZIONE DEGLI ONERI INTERNI DELLA SICUREZZA NEL VECCHIO CODICE (CONS. STATO, VI, 20 NOVEMBRE 2017, N. 5322).

«L’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, prevede i «criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse».

Nell’ambito di tale generale disciplina il comma 3-bis dispone che: «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».

L’art. 87 dello stesso decreto prevede i «criteri di verifica delle offerte anormalmente basse». Nell’ambito di tale generale disciplina il quarto comma dispone, da un lato, che «non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza», dall’altro, che «nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

Nella materia in esame si sono succedute tre sentenze della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Con la prima sentenza, 20 marzo 2015 n. 3, si è affermato che gli oneri di sicurezza aziendale, per assicurare l’interesse fondamentale alla tutela dei lavoratori, devono essere indicati, a pena di esclusione dalla procedura di gara, nella fase relativa alla presentazione delle offerte. Questo obbligo si è ritenuto valere non solo per gli appalti di servizi e forniture, espressamente richiamati dal quarto comma dell’art. 87, ma anche per gli appalti di servizi. Venendo in rilievo una norma imperativa che contempla un elemento essenziale dell’offerta non è consentito alla stazione appaltante effettuare il soccorso istruttorio.

Con la seconda sentenza, 2 novembre 2015 n. 9, si è puntualizzato che tale principio, stante la natura dichiarativa e non costitutiva dell’interpretazione giurisprudenziale, vale anche per gare in cui la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita prima della pubblicazione sentenza n. 3 del 2015.

Con la terza sentenza n. 19 del 2016, pubblicata dopo la decisione impugnata in questa sede, si è aggiunto che, fermo restando i principi “astratti” posti dalle suindicate decisioni, la fattispecie concreta potrebbe fare emergere l’esigenza di tutelare l’affidamento delle imprese partecipanti con conseguente obbligo per la stazione appaltante di porre in essere l’attività di soccorso istruttorio. In particolare, la Plenaria ha affermato che l’obbligo sussiste quando la stazione appaltante non ha indicato nei documenti di gara la necessità di inserire nelle offerte anche i costi di sicurezza aziendale ed è ancora più stringente se nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta la stazione appaltante non ha previsto l’indicazione della voce in questione. Si è, inoltre, puntualizzato che: i) detta esigenza di affidamento rileva non solo per le procedure antecedenti alla pubblicazione della sentenza n. 3 del 2015 ma anche in quelle successive; ii) l’omessa indicazione non può ritenersi un elemento essenziale dell’offerta quando l’impresa ha “sostanzialmente” rispettato tali obblighi e la omissione ha solo rilevanza formale.

Il suddetto obbligo, così delineato dalla giurisprudenza amministrativa sopra riportata, non opera, per costante indirizzo interpretativo, nel caso in cui venga in rilievo «un servizio di natura intellettuale» (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2017, n. 2098).

Alla luce di quanto sopra esposto deve rilevarsi che la stazione appaltante non ha violato le regole di disciplina della materia, come interpretate dalla giurisprudenza, per le seguenti ragioni ciascuna delle quali idonea da sola a sorreggere il rigetto del motivo.

In primo luogo, l’art. 21 del disciplinare dispone che la gara ha ad oggetto servizi di natura intellettuale. Ne consegue che non è possibile escludere il concorrente per questa ragione. La circostanza di averli “spontaneamente” indicati non muta il dato certo sopra riportato.

In secondo luogo, nel modulo di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante non era indicata la voce in esame. Condizione di operatività del soccorso istruttorio è costituita, come sopra esposto, proprio dal “silenzio” degli atti della procedura in punto di onere di indicazione dei costi di sicurezza aziendale. Ne consegue che non sarebbe stata neanche possibile l’esclusione se non dopo l’invito alla regolarizzazione.

In terzo luogo, non si ravvisano profili di illegittimità nel fatto che i costi siano stati indicati in fase di giustificazione, proprio per la mancanza di indicazioni negli atti di disciplina della gara e non essendovi, peraltro, alcuna esigenza di garanzia del contraddittorio ma solo la necessità di una valutazione oggettiva della loro consistenza da parte della stazione appaltante».