Secondo l’ANAC «emerge che caratteristica peculiare del contratto di disponibilità, così come disciplinato dal Codice dei contratti, che lo differenzia dalle altre forme di partenariato pubblico-privato (con l’eccezione della locazione finanziaria), è la proprietà privata dell’opera realizzata.
Indicativa in questo senso appare anche l’analisi effettuata dalla Corte dei conti in alcune deliberazioni delle sezioni regionali con riferimento all’assoggettabilità ai vincoli del patto di stabilità delle somme corrisposte all’affidatario del contratto di disponibilità, laddove viene affermato che, mentre l’opera può essere contabilizzata fuori bilancio, la somma impegnata a titolo di canone per la disponibilità dell’opera incide sui saldi rilevanti ai fini del calcolo del rispetto del patto di stabilità e deve essere iscritta tra le spese correnti come “utilizzo di beni di terzi” (Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n. 432/2012/PAR)» (parere sulla normativa del 23 gennaio 2015, rif. AG 27/14).
Due note su questa tesi.
La prima è questa: «Se geneticamente l’opera è solo di interesse pubblico, lo schema contrattuale non esclude che essa stessa possa diventare pubblica in senso pieno. Ciò avviene «in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice» (D.Lgs. 163/2006, art. 160-ter, comma 1, lett. b) e c))» (Lino BELLAGAMBA, Finanza di progetto nei lavori: il contratto di disponibilità dopo il convertito D.L. 133/2014 – Le differenze rispetto alla locazione finanziaria, 2015).
La seconda è che si continua a citare una non proprio ragionevole linea interpretativa della Corte dei Conti. Mentre la locazione finanziaria, in quanto appalto, incide sempre sul patto di stabilità, la concessione – pur fredda – non può non essere caratterizzata dalla sussistenza dell’alea (altrimenti non potrebbe trattarsi di concessione).
Il contratto di disponibilità è caratterizzato dal rischio sia di costruzione, sia di gestione (in doc. cit.). Il contratto di disponibilità, configurando quindi una vera e propria concessione (a meno che non dissimuli un appalto), non è intrinsecamente suscettibile di incidere sul patto di stabilità (a differenza, si ripete, della locazione finanziaria, che in pratica è tamquam non esset).
LAVORI – COME SI GESTISCE L'AFFIDAMENTO DI UNA CONCESSIONE (FINANZA DI PROGETTO) – SUPPORTO INTEGRALE AL RUP A COSTO ANNULLABILE PER L'AMMINISTRAZIONE: LO SCHEMA DI CONVENZIONE, GIÀ ON LINE AD ACCESSO LIBERO
La soluzione consigliata è quella di cui al D.Lgs. 163/2006, art. 153, comma 19, in quanto all'Amministrazione consente il massimo grado di appello all'ideatività degli operatori economici e, al tempo stesso, di "negoziare" la proposta da dichiararsi di pubblico interesse.
Va tuttavia precisato che la norma, in relazione al sotteso diritto di prelazione, va interpretata in senso comunitariamente orientato (legittimandosi, altrimenti, fattispecie al limite del diritto penale).
A differenza che nell'appalto, le spese per il supporto giuridico al RUP – per il contratto e per tutta la procedura – sono addebitabili all'aggiudicatario (a buon esito): scarica lo schema di convenzione.
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