Il concessionario di lavori pubblici, mero gestore, per un «importo complessivo inferiore a un milione di euro», deve necessariamente avviare una procedura aperta o ristretta o può far ricorso alla disciplina prevista dall’art. 122, comma 7, del codice? – di Lino BELLAGAMBA, Contratti pubblici Italia
Così recita il D.Lgs. 163/2006, art. 149, commi 1 e 2:
«1. I concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, quando affidano appalti a terzi, ai sensi dell'articolo 146, applicano le disposizioni in materia di pubblicità previste dall'articolo 66 ovvero dall'articolo 122.
2. Non è necessaria alcuna pubblicità se un appalto di lavori rientra in una delle ipotesi di cui all'articolo 57».
Il comma 1 fu così sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. ii), del D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113.
Questa la previgente formulazione del comma 1: “I concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, quando affidano a terzi, ai sensi dell’articolo 146, appalti il cui valore sia pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 142, comma 4, applicano le disposizioni in materia di pubblicità previste dall’articolo 66”.
La modifica normativa de qua ha avuto valenza non innovativa dell’ordinamento, ma confermativa di un principio.
Il principio era ed è che, venendo in evidenza appalti pubblici, questi, anche se inferiori alla soglia comunitaria, non possono essere affidati con le regole del codice civile (in via fiduciaria), ma nel rispetto dei principi fondamentali del Trattato e quindi con l’indefettibile obbligo della pubblicità preventiva dell’esigenza di affidare la commessa.
Al tempo della suddetta novella normativa i lavori ordinari di importo inferiore alla soglia comunitaria (e superiore ad EUR 100.000) potevano essere affidati solo ai sensi della disciplina dell’art. 122, comma 5, del codice, e cioè con procedure o aperta o ristretta, come tali soggette a un prefissato regime formale di pubblicità preventiva.
In sostanza, il legislatore di allora volle confermare che questi di cui si tratta sono appalti il cui affidamento segue la disciplina ordinaria.
Tale disciplina ordinaria è però oggi integrata dal comma 7 dell’art. 122 del codice. Non viene qui in evidenza una procedura negoziata di natura “eccezionale”, di cui all’art. 57 del codice.
Si nota che «l’articolo 122 comma 7, non subordina il ricorso alla procedura semplificata di cui all’articolo 57, comma 6, del codice dei contratti al ricorrere del presupposto dell’urgenza, bastando, invece, che i lavori da affidare siano di importo complessivo inferiore al milione di euro. Ne consegue che nel caso di cui al comma 7 dell’articolo 122 del codice, il ricorso alla procedura semplificata non costituisce un effetto dell’urgenza, che può anche mancare, ma una semplificazione accordata dal legislatore in considerazione del contenuto importo dell’appalto» (T.A.R. Molise, I, 17 aprile 2014, n. 269).
Viene qui in evidenza un procedura di natura “ordinaria”, che in comune con la procedura negoziata classica ha soltanto il carattere della “informalità”, cioè di una certa “auto-disciplinabilità” delle modalità di affidamento. Ma essa è e resta una procedura pur sempre “ordinaria”, legittimata – comunitariamente parlando – non tanto dal valore “non transfrontaliero” dell’importo del contratto, ma dal necessario rispetto dei richiamati principi fondamentali del Trattato.
Il carattere ordinario di tale procedura è quindi convalidato dal fatto che anch’essa è soggetta al cànone della pubblicità preventiva, come qualsiasi altro appalto di valore inferiore alla soglia comunitaria.
Le possibili modalità corrette sono sostanzialmente due.
La prima consiste nell’utilizzo di un elenco aperto di operatori economici, la cui creazione è previamente pubblicizzata come minimo nel sito internet, nell’ambito del quale gli operatori economici stessi sono poi selezionati nel rispetto del principio di “non discriminazione”. Non si tratta quindi di un elenco “di fiducia”.
La seconda possibile modalità consiste nella pubblicazione (sempre, come minimo, nel sito internet) di un avviso informale volto a sollecitare la presentazione di una c.d. “manifestazione di interesse” da parte di ogni possibile operatore economico.
Quindi, per quanto detto nelle premesse, la formulazione attuale e dinamica del predetto art. 149, comma 1, del codice, riferita alla fascia sotto soglia, è la seguente: “I concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, quando affidano appalti a terzi, ai sensi dell'articolo 146, applicano le disposizioni [in materia di pubblicità] previste [dall'articolo 66 ovvero] dall'articolo 122”, nel senso che l’esecuzione di tali lavori può essere affidata non civilisticamente, ma secondo la disciplina appunto ordinaria prevista per gli appalti pubblici dall’art. 122 stesso.
Del resto, sarebbe illogico che al concessionario “privato” debba applicarsi una disciplina più restrittiva di quella pacificamente prevista per il concessionario “pubblico”.
«Il concessionario che è un'amministrazione aggiudicatrice è tenuto a rispettare le disposizioni dettate dal presente codice per l'affidamento e l'esecuzione degli appalti pubblici di lavori, in relazione ai lavori che sono eseguiti da terzi» (D.Lgs. 163/2006, art. 148, comma 1).
L’interpretazione, infine, è in linea – per analogia – con la disciplina prevista (qui addirittura per tutta la fascia sotto soglia) dal successivo comma 8 del medesimo art. 122.
«Per l'affidamento dei lavori pubblici di cui all'articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei».
Anche qui, non si tratta né può trattarsi di una procedura che non sia previamente pubblicizzata in modo idoneo. E ciò in quanto il richiamato comma 6 dell’art. 57 postula proprio che «la stazione appaltante individua gli operatori economici (..) sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza» e «concorrenza», principi che – perché possano essere attuati – richiedono proprio che sia proceduto a un’idonea pubblicità preventiva
Anche per contratti «il cui importo è inferiore alle soglie», i «principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza» (COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA DELLA COMMISSIONE, Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea 1° agosto 2006, C/179, sottoparagrafo 1.3).
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