Intervenuta l’aggiudicazione definitiva ed iniziata in via d’urgenza l’esecuzione del servizio oggetto di gara, il Comune ha proceduto al riesame della documentazione di gara.
«(…) 6 - Necessita in limine litis verificare la sussistenza della giurisdizione dell’adito Tribunale, muovendo dal costante insegnamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui “la giurisdizione si determina non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, della causa petendi, ossia della oggettiva natura della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio e individuata con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione” (ord. 20 novembre 2013 n. 26032; ord. 27 febbraio 2012, n. 2926, richiamate da Cons. Stato, A.P. n. 13/2014).
Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a., sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.
6.1 – La tematica del riparto di giurisdizione in materia di “procedure di affidamento” è stata recentemente approfondita dal Consiglio di Stato, pervenuto alle seguenti condivisibili conclusioni: “Nella tradizionale prospettiva bifasica che caratterizza la formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le “procedure di affidamento” strutturano (nella fase propriamente pubblicistica) peculiari procedimenti amministrativi, che esitano nella determinazione conclusiva, con cui viene disposta l’aggiudicazione a favore dell’offerta selezionata, cui segue – con la “stipula del contratto” e la formale assunzione degli impegni negoziali – la fase esecutiva, che prefigura situazioni essenzialmente paritetiche, rimesse alla cognizione del giudice ordinario. [..omissis..] Se i due confini “esterni” (l’aggiudicazione e, rispettivamente, la stipula del contratto) non sono in discussione (tanto che il relativo criterio di riparto è del tutto consolidato nella elaborazione giurisprudenziale), a qualche dubbio (ed anche a qualche recente incertezza pretoria) hanno dato luogo gli atti compiuti nello spazio giuridico interinale che segue la prima e precede il secondo. [..omissis..] Occorre, tuttavia, considerare la possibilità che, in tale fase procedimentale, intervenga la c.d. esecuzione anticipata dello stipulando contratto, per solito giustificata da ragioni di urgenza: in tal caso, l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento. Del resto, per questo profilo, è da tempo è acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto.
Devono, allora, distinguersi – in relazione alle vicende che trovino collocazione, come nel caso di specie, tra l’aggiudicazione (definitiva ed efficace) e la stipula del contratto – tre diverse eventualità:
a) ove l’Amministrazione (come le è concesso: cfr., di nuovo, art. 30, comma 8) adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione (trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame) spetterà, naturalmente, al giudice amministrativo (vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo);
b) ove l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto);
c) ove, infine, l’Amministrazione si determini – non già per l’inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale (artt. 1173 e 1218 c.c.), ma per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, in forza della lex specialis di procedura o di vincolante precetto normativo, alla verifica di correttezza della aggiudicazione – la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo” (per tutte, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 2/8/2019 n. 5498, ripreso da TAR Sicilia, sez. II, sent. 8/11/2019 n. 2574).
6.1.1 - Orbene, come anticipato, “Nonostante il provvedimento di aggiudicazione costituisca, di regola, l’atto amministrativo conclusivo del procedimento di scelta del contraente, l’amministrazione conserva il potere di negare, previa puntuale e congrua motivazione, l’aggiudicazione in favore del miglior offerente, nonché mantiene poteri di autotutela, quali la revoca e l’annullamento dell’aggiudicazione, nel rispetto dei principi che presiedono tale attività.
Tanto può argomentarsi dalla lettura dell’art. 32 del d. lgs. n. 50/2016 che ricalca, salvo taluni necessari aggiustamenti, il vecchio art. 11 del d.lgs. n. 163 nel 2006. In particolare rimane fermo, al comma 8, l’inciso che, nel disciplinare la procedura di formazione del contratto, fa “salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.
6.2 – Sussiste, dunque, la giurisdizione di questa A.G. nella fattispecie in esame, in cui – intervenuta l’aggiudicazione definitiva ed iniziata in via d’urgenza l’esecuzione del servizio oggetto di gara – il Comune ha proceduto al riesame della documentazione di gara, avvedendosi della mancanza nell’offerta della ricorrente della indicazione di un’area di cantiere nel Comune (…) e “revocando” in ragione di ciò l’aggiudicazione definitiva, opinando che sussista una causa di esclusione dalla procedura di gara. L’azione amministrativa, per come esercitata e per come motivata nell’atto impugnato, lungi dal contestare all’aggiudicataria inadempimenti nell’esecuzione del servizio consegnato in via d’urgenza, si connota in termini di esercizio autoritativo di autotutela sulla precedente fase di affidamento, rientrante - come tale - nella giurisdizione del G.A.» (T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 15 ottobre 2020, n. 4528).
La formazione.