Ne parliamo a ROMA e a BOLOGNA, oltre che in house: L’ACQUISIZIONE DI SERVIZI E FORNITURE DI VALORE INFERIORE ALLA SOGLIA COMUNITARIA – LO SCHEMA INTEGRALE DI DETERMINAZIONE PER L’AFFIDAMENTO DIRETTO, ANCHE PER I LAVORI DI IMPORTO INFERIORE A EUR 150.000 – ALTRI TEMI. Ma intanto, quanta confusione, anche da parte del giudice amministrativo! Ora, per fascia inferiore a EUR 40.000 è ammesso l’affidamento “direttissimo” (anche se, condividendosi l’ANAC, esso non rappresenta una best practice), purché se ne dimostri la convenienza anche con indagini in rete. Per questa fascia, la procedimentalizzazione dell’affidamento può costituire solo oggetto di un auto-vincolo (principio pacifico). Tutto dipende, allora, dai contenuti dell’auto-vincolo.
Se infatti ci si auto-vincola ad essere pro-concorrenziali, allora la procedura non differisce sostanzialmente in nulla da quella (con previo vviso) di cui alla lett. b) del comma 2 dell’art. 36 del codice.
Se invece ci si auto-vincola a porre in essere solo un procedimento (con vera e propria lettera di invito), ma selezionadosi discrezionalmente (senza nessun avviso) solo alcuni operatori economici purché nel rispetto del principio di rotazione, ciò è perfettamente legittimo. In tale seconda ipotesi va rispettata la par condicio fra i soggetti invitati, ma non è garantita (legittimamente) nessuna concorsualità aperta, in quanto partecipano alla procedura solo i soggetti invitati.
Se poi il RUP si limita a richiedere dei meri preventivi di spesa, fa la cosa più semplice di questo mondo.
Quindi, non torna proprio per niente la confusa interpretazione di T.A.R. Lazio, Roma, I, 4 gennaio 2019, n. 52, dove viene:
«Considerato che, venendo al merito dell’impugnativa, la giurisprudenza in argomento (peraltro pronunciata spesso tra le medesime imprese qui in contraddittorio) ha ormai definito che la fattispecie in esame rientra le concessioni di servizi pubblici (da ult.: TAR Marche, 12.11.18, n. 728) e, come tale, la relativa procedura di scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e di quelli generali relativi al codice dei contratti pubblici, tra cui quelli di trasparenza, di adeguata pubblicità, di non discriminazione, di parità di trattamento, di mutuo riconoscimento, di proporzionalità e con predeterminazione dei criteri selettivi e secondo le regole applicabili, anche ex art. 30 e 171 del d.lgs. n. 50/16 (tra le ultime: Cons. Stato, Sez. V, 23.7.18, n. 4437 ma anche: Cons. Stato. Sez. V, 3.5.16 n.1690 e Sez. III, 15.9.14, n.4698; TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 10.11.14, n.1202);
Considerato che non vale a conclusione opposta il richiamo all’assenza di oneri per il soggetto concedente, dato che l’art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. n. 50/16 ha definito tra quelle di cui al Codice in questione anche la concessione di servizi, quale “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”;
Considerato che, in tal senso, neanche vale il richiamo all’assenza di vincoli per il singolo giudice dell’esecuzione, in quanto la procedura in questione a cui ha dato luogo il Tribunale ha comunque la sostanza di un procedimento a evidenza pubblica finalizzato ad attivare – appunto – una concessione di servizi, sia pure “servente” rispetto alla funzione giurisdizionale, per il cui affidamento tale procedura si pone “a monte” dei singoli provvedimenti del giudice dell’esecuzione e “…non perde la sua natura amministrativa per il solo fatto di confluire, parcellizzata, nelle singole ordinanze” (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 23.7.18, n. 4437 e 12.9.17, n. 4297);
Considerato, altresì, che neppure rileva richiamare che nel caso di specie si era dato luogo una mera “indagine di mercato” al fine di individuare un certo numero di operatori ai quali limitare il successivo confronto competitivo, dato che la procedura ha portato a individuare direttamente una singola impresa alla quale concedere i servizi in questione per un determinato arco temporale, come da relativa convenzione conseguentemente sottoscritta;
Considerato che quindi, nel caso di specie dovevano essere seguiti i criteri sopra indicati e che non può convenirsi con le difese delle controinteressate (Zucchetti), secondo cui nell’ipotesi in esame si era al cospetto di un affidamento diretto ex art. 36, comma 1, lett. a), d.lgs. cit., in quanto tale norma prevede – appunto – un singolo affidamento in “via diretta” mentre nella fattispecie in esame è stato dato comunque avvio a un confronto concorrenziale, sia pure informale, tra più operatori del settore, secondo quanto sopra evidenziato;
Considerato, quindi, che al caso di specie doveva trovare applicazione in primo luogo l’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/16 cit., secondo cui nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice” [tesi radicalmente errrata: n.d.a.];
Considerato che alla fattispecie doveva applicarsi altresì l’art. 171 d.lgs. cit.;
Considerato che nel caso in esame risulta documentalmente illustrato che il Tribunale non aveva comunicato ai singoli operatori di essere in competizione con altri, non aveva pubblicato un bando anche solo sul sito internet del Tribunale (come rilevato da due componenti del gruppo di giudici che si era riunito il 23.10.17 per valutare le offerte), non aveva predisposto criteri predeterminati su cui conformare le offerte, aveva dato luogo alla predisposizione di un “gruppo di lavoro” per giudicare le offerte, che decideva però secondo una valutazione soggettiva di “affidabilità” del prodotto “software” e non su criteri oggettivi sui quali verificare “ex post” la correttezza del giudizio di valore, il tutto in violazione delle norme sopra richiamate (art. 30 e art. 171, commi 3 e 5, d.lgs. n. 50/16);
Considerato, infatti, che risulta il mancato rispetto di principi di trasparenza e non discriminazione, laddove la motivazione per l’affidamento alle controinteressate è fondata su una valutazione soggettiva, espressa esplicitamente solo da due componenti del gruppo giudicante, su una generica “affidabilità” del “software” e del personale Zucchetti e su una non meglio specificata offerta “più dettagliata” in riferimento alle vendite telematiche, come indicato nel verbale del 23.10.2017, senza che fossero identificabili parametri oggettivi su cui fondare tali conclusioni e senza che fosse indicato in che modo e in che limiti fosse ammessa la partecipazione in forma congiunta – di cui nel caso di specie si sono avvalse le due odierne controinteressate costituite – e come fosse valutabile la percentuale di servizio attribuita a ciascuna delle imprese;
Considerato che, sotto tale profilo, non risulta rispettata neanche la Circolare ministeriale del 16.10.17, nella parte in cui fa riferimento alla necessità di osservare principi di trasparenza e osservazione della “par condicio”, che però devono essere desumibili “ex ante” e nel caso di specie sono mancati;
Considerato che ogni residuo profilo dell’impugnata Circolare in contrasto con le disposizioni di legge sopra richiamate comporta la disapplicazione di quest’ultima;
Considerato, quindi, che la procedura di affidamento in esame risulta viziata “a monte”, sotto gli indicati profili per cui i conseguenti atti di aggiudicazione del servizio devono essere annullati, con conseguente inefficacia del contratto, da applicarsi ai sensi dell’art. 121 c.p.a. – per la natura del rapporto in esame interessante pubbliche funzioni –limitatamente alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione della presente sentenza, con conseguente obbligo dell’Amministrazione di provvedere immediatamente a indire nuova procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente che impone l’osservanza dei principi richiamati».