La ratio.
«L’art. 95, comma 15, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (che riproduce la disposizione dell’art. 38, comma 2 bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, inserita dall’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114) stabilisce che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
La richiamata previsione - che scolpisce il c.d. “principio di invarianza”, nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria”, e che integra un’espressa “eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale”, per positiva irrilevanza delle sopravvenienze - obbedisce alla duplice e concorrente finalità:
a) garantire, per un verso, continuitàalla gara e stabilitàai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche;
b) impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).
Approfondendo tale ultima finalità, la giurisprudenza ha osservato che la norma de qua è stata intesa per paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti; a questo scopo è stato valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire” («Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…»), come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta.
Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).
Nel caso che occupa, plurime ragioni militano a favore della non invocabilità del c.d. principio di invarianza della soglia ai fini della dedotta eccezione.
In primo luogo, la domanda di annullamento veicolata dal ricorso introduttivo del giudizio non incide affatto sulla “platea dei concorrenti”: in altri termini, l’esito anelato dalla società ricorrente (l’aggiudicazione) non è frutto di un “riflesso” sulla soglia di anomalia e sulla conseguente graduatoria derivante da modifiche concernenti il novero degli operatori economici ammessi a presentare l’offerta.
Si vuol dire, in altri termini, che il ricorso introduttivo del giudizio non è volto a determinare variazioni concernenti le ammissioni/esclusioni (e, dunque, sulla cerchia degli operatori economici concorrenti) che sortiscano effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).
In secondo luogo, la parte ricorrente ha contestato il concreto modus procedendi della commissione nell’effettuare il c.d. taglio delle ali e nel troncare la soglia di anomalia alla seconda cifra decimale: orbene, se l’applicazione del principio di invarianza precludesse – come argomenta la parte controinteressata – il sindacato giurisdizionale in merito alle dette contestazioni, la norma di cui all’art. 95, comma 15, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 si esporrebbe a serissimi dubbi di ortodossia costituzionale finendo per costituire, in definitiva un insuperabile ostacolo al diritto di azione contro gli atti della pubblica amministrazione (artt. 24 e 113 Cost.).
In altri termini, l’art. 95, comma 15, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 non può essere interpretato nel senso di ledere il diritto di difesa e di azione in giudizio, oggetto di precise garanzie costituzionali, senza contare il doveroso rispetto dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), che impongono alle stazioni appaltanti di pervenire all’individuazione – attraverso la procedura di gara – dell’offerta migliore, evitando quindi scelte casuali ed arbitrarie (arg. ex T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 2 marzo 2020, n. 401).
Si deve aggiungere che nel caso che occupa il ricorso introduttivo non mira a “variare” la soglia di anomalia quanto a procedere ad una sua nuova “determinazione” conforme ai parametri normativi (secondo la tesi della parte ricorrente): orbene, precludere l’invocata tutela giurisdizionale (e, dunque, il controllo di legittimità sulle operazioni compiute dalla commissione) in - asserita - applicazione del principio dell’invarianza della soglia significherebbe, in definitiva, sottrarre al sindacato giurisdizionale l’azione dell’Amministrazione in parte qua e precludere la tutela demolitoria a chi si ritenga leso, in frontale contrasto con i principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del principio di invarianza, per come sopra ricostruito» (T.A.R. Sicilia, Catania, I, 13 ottobre 2020, n. 2593).
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