L’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA NEI SUOI TRE SUB-CRITERI DI AGGIUDICAZIONE E L’ANOMALIA, DOPO LO “SBLOCCA CANTIERI”

Il programma verrà aggiornato quanto prima, a seguito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della legge di conversione del D.L. 18 aprile 2019, n. 32. Presso l’Ente (in house), previa informale richiesta di preventivo di spesa. 

 

PREMESSA

Nella giornata si opererà anzitutto una ricognizione delle modifiche recate al codice dei contratti pubblici dal c.d. “sblocca cantieri” (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, in G.U. 18 aprile 2019, n. 92), per quanto specificamente riguarda la materia.

Illustrate le novità dello “sblocca cantieri, l’incontro di studio teorico-pratico intende approfondire, anche per i «settori speciali», la tematica principale del sub-criterio di aggiudicazione del rapporto qualità/prezzo.

Ci si occuperà poi della materia della valutazione dell’anomalia, con particolare riferimento ai costi della manodopera e della sicurezza da indicarsi da parte dell’offerente.

Si evidenzieranno, anche alla luce delle domande poste dai singoli partecipanti, le criticità che sorgono nell’interpretazione del corpo normativo e le scelte teorico-pratiche più prudentemente ipotizzabili.

L’incontro viene svolto in continua interlocuzione, in aula, con i singoli partecipanti.

Al posto di un libro, che oggi non è più aggiornato già quando esce (cfr. anche questo volume e quest’altro, come materiale di documentazione vengono messi a disposizione:

1) il codice dei contratti commentato (per il “sistema appalto”) di circa n. 700 facciate, che evidenzia con immediatezza e analizza distintamente tutte le novità recate sia dal D.L. non convertito, sia dalla legge di conversione (è evidenziato con immediatezza anche tutto il contenuto applicabile ai settori speciali);

2) manuale intitolato: Aspetti del sub-criterio di aggiudicazione del rapporto qualità-prezzo (di circa n. 170 facciate), così suddiviso: PARTE I – I principi generali; PARTE II – Le metodologie per l’attribuzione dei punteggi finali ed altri aspetti;

3) le linee guida n. 2 dell’ANAC sull’offerta economicamente più vantaggiosa, per quanto applicabili, con analisi infra-testo e con giurisprudenza di riferimento (di circa n. 20 facciate);

4) le linee guida n. 5 dell’ANAC sui commissari di gara, per quanto applicabili, con analisi infra-testo e con giurisprudenza di riferimento (di circa n. 20 facciate).

 

PROGRAMMA

PARTE I: LE NOVITÀ IN MATERIA, INTRODOTTE DAL D.L. 18 APRILE 2019, N. 32

- Lavori sotto-soglia: l’applicazione condizionata dell’«esclusione automatica»

- Lo schema integrale della procedura con c.d. “inversione documentale”: la nozione di «documentazione» come punto di snodo nell’analisi della figura; il soccorso istruttorio nella garanzia della trasparenza; l’utilità funzionale della procedura telematica; i casi nei quali non occorre nessuna verifica «a campione»; la naturale possibilità del ricalcolo plurimo della «soglia di anomalia»; l’intermezzo della verifica dei «costi della manodopera»; il momento della comunicazione dell’esito del «controllo» e dell’operatività del principio di invarianza della soglia; l’applicabilità con l’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il rapporto qualità/prezzo; il senso della formulazione secondo cui i «requisiti» sono «richiesti ai fini della stipula del contratto»; l’applicazione per i settori speciali, anche per importo di valore comunitario.

- Affidamenti sotto soglia e criterio di aggiudicazione: l’applicabilità primaria dell’art. 95, comma 3; la regola ordinaria di applicare in via residuale il prezzo più basso, con correlativo obbligo di motivazione in caso ricorso al rapporto qualità/prezzo; il quadro di risulta per servizi/forniture, da una parte, e per i lavori, dall’altra.

- Albo-ANAC dei commissari: il caso di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti; il comunicato-fonte del Presidente dell’ANAC; il non affrontato problema della sospensione della tariffa.

- Servizi e forniture: l’obbligo del rapporto qualità-prezzo, per importo da EUR 40.000 in su, anche per gli appalti «caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo»; la correlativa abrogazione del comma 4, lett. c) e la rilevanza ancora attuale della questione devoluta alla “plenaria”; l’individuazione del criterio di aggiudicazione, per importo di valore comunitario, per i casi non espressamente previsti.

- Lavori: l’abrogazione dell’art. 95, comma 4, lett. a), in relazione all’appalto anche di valore comunitario.

- Rapporto qualità/prezzo: l’abrogazione del tetto massimo del peso per l’offerta economica.

- La specificazione sul principio di invarianza della soglia.

- Anomalia: la nuova e unica metodologia per il calcolo della soglia di anomalia, con il prezzo più basso, in caso di almeno n. 15 offerte ammesse e l’interpretazione ragionata della lett. d); la nuova e unica metodologia per il calcolo della soglia di anomalia, con il prezzo più basso, in caso di meno di n. 15 offerte ammesse; la delegificazione, a possibile decreto del MIT, della possibilità di rideterminazione della soglia di anomalia, con il prezzo più basso; il numero minimo di offerte ammesse per il calcolo della soglia di anomalia, in caso di rapporto qualità/prezzo; il numero minimo di offerte ammesse per il calcolo della soglia di anomalia, in caso di prezzo più basso; la valutazione dell’insussistenza del «carattere transfrontaliero» per l’adozione del prezzo più basso con «esclusione automatica» e la sottesa possibilità di adottare il massimo ribasso assoluto.

- Disposizioni transitorie e di coordinamento: ultrattività di decreti e linee guida già adottati, fino all’adozione del «regolamento».

 

PARTE II: I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

- Il criterio unico di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e i tre sub-criteri: il rapporto qualità/prezzo, il prezzo più basso, il costo complessivo del ciclo di vita.

- La “plenaria” su quando un servizio è sia ad alta intensità di manodopera, sia standardizzato.

- Il principio della consolidazione della graduatoria.

2.1. IL PREZZO PIÙ BASSO

- I due ulteriori sub-criteri del prezzo più basso: massimo ribasso assoluto ed «esclusione automatica».

2.2. IL RAPPORTO QUALITÀ/PREZZO

- I concetti fondamentali: «criteri di valutazione», «ponderazione», trasparenza dell’iter motivazionale.

- Le tecniche per garantire la trasparenza dell’iter motivazionale per le valutazioni discrezionali della commissione: a) la sub-ripartizione del criterio di valutazione principale in sotto-criteri; b) l’alternativa evidenziazione del “criterio motivazionale” (al singolare) in sede di disciplina di gara; c) l’eventuale necessità di motivare il punteggio attribuito. Lo schema sinottico riepilogativo – anche in funzione di anticorruzione – delle tre metodologie motivazionali. La questione della necessità di garantire la trasparenza dell’iter motivazionale anche in ipotesi di adozione del “confronto a coppie”. La questione della potestà di specificazione ovvero di integrazione, da parte della commissione giudicatrice, dei criteri di valutazione.

- La limitata sindacabilità delle valutazioni discrezionali della commissione.

- L’importanza della distinzione fra criteri di valutazione di natura qualitativo-discrezionale quantitativa: la fattispecie paradigmatica dell’asta elettronica.

- Il principio della distinzione fra criteri di qualificazione degli operatori economici (“soggettivi”) e criteri di valutazione delle offerte (“oggettivi”): la tuttora sussistente ratio del principio comunitario; l’analisi concreta di come, per esempio, l’esperienza pregressa dell’operatore economico possa correttamente costituire criterio di valutazione e l’analoga fattispecie (già di direttiva) inerente a «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale». La previsione normativa di criteri di valutazione radicalmente illegittimi, in quanto contrastante anche con il più evoluto diritto comunitario: il caso del rating.

- Gli atti in cui debbono essere indicati criteri di valutazione e relativa ponderazione.

- L’attribuzione della ponderazione e la sua sindacabilità: il caso significativo del maggior valore attribuito ai “ricambi originali”. La ponderazione totale resa convenzionalmente pari a cento. L’illegittimità, nel settore dei lavori, di prevedere «punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo»: l'applicazione analogica ai servizi.  

- La valenza paradigmatica dei «criteri di valutazione» individuati dal codice. Il d.M. sugli appalti nel settore dei beni culturali: l’art. 7, comma 4. I criteri ambientali minimi con funzione premiale: obbligo o mera facoltà? La “clausola sociale” con funzione premiale. La possibilità di non prevedere il prezzo quale criterio di valutazione. La vexata quaestio in giurisprudenza della possibilità di prevedere solo «criteri di valutazione» di natura quantitativa.

- Il principio della necessaria previa valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa, senza potersi conoscere quella economico-quantitativa e la criticità della piattaforma del MEPA; la giurisprudenza che attenua la rigidità del principio; il corollario del carattere convenzionale della distinzione fra offerta “tecnica” e offerta “economica”; la mancanza di vizio nell’eventuale presentazione del contenuto dell’offerta tecnica frammisto alla documentazione amministrativa.

- Il principio “classico” della necessaria pubblicità di seduta per l’apertura dell’offerta tecnico-qualitativa, superato dall’adozione della procedura telematica.

- La seduta secretata per la valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa.

- Le varianti progettuali in sede di offerta: la differenza rispetto alle mere variazioni migliorative.

- La commissione «giudicatrice»: il problema se sia necessario il suo insediamento per l’apertura delle offerte tecniche e di quelle economiche, nonché per la definizione della graduatoria; la possibilità della consulenza esterna; l’esperienza dei commissari; il numero dispari di commissari; la regola del “collegio perfetto” e la sua derogabilità; la nominabilità dei supplenti; la nuova possibilità di «lavorare a distanza»; la scelta dei commissari fra gli esperti iscritti all’Albo e la loro responsabilità verso la stazione appaltante; la legittimazione, a regime, del collegio di «componenti interni» escluso «il Presidente», in servizi e forniture (per tutto il sottosoglia) e per i lavori (solo per importo inferiore a EUR 1.000.000); l’eccezionale possibilità che l'ANAC selezioni «i componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione appaltante»; la regola che i commissari non debbano aver svolto «altra funzione o incarico» e la nominabilità del RUP da valutarsi «con riferimento alla singola procedura» (il caso del dirigente dell’ente locale che sia anche RUP); la necessità che le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell’incarico, accertino l’insussistenza delle cause ostative alla nomina  a componente della commissione giudicatrice; l’incompatibilità per i «segretari»; la nomina e la costituzione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte; la dichiarazione di inesistenza di alcune cause di astensione a carico anche del segretario; le spese; l’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di un concorrente; disciplina dell’albo-ANAC; l’interpretazione corretta, per i «settori speciali», del comma 13 dell’art. 77; la questione dell’applicabilità degli artt. 77 e 78 per gli affidamenti dei servizi di cui all’art. 142, comma 5-bis e di quelli di ristorazione; le linee-guida sui commissari (nella seconda versione) e la questione se sia ancora consentito all’organo ordinario di gara (o al RUP) di aprire le offerte tecniche e quelle economiche. L’esclusione di un operatore economico in sede endo-procedimentale, a riparametrazione (se opzionata) avvenuta: la questione se procedere a scorrimento automatico o al ricalcolo della graduatoria; il corretto impatto, sulla fattispecie, del comma 15 dell’art. 95 del codice. La natura di organo non con rilevanza esterna: il revirement giurisprudenziale.

- La scansione del procedimento (sul paradigma della procedura aperta) anche in relazione alle competenze, ripartite fra organo ordinario di gara, commissione giudicatrice e RUP. L’impatto della procedura telematica sui principi della procedura “tradizionale”. Il necessario rispetto del principio della previa comunicazione dei punteggi dati per l’offerta tecnico-qualitativa, prima di potersi aprire quella economico-quantitativa.

- La ormai solo tendenziale concentrazione delle sedute.

- La verbalizzazione.

- Il profilo documentale delle offerte; il numero massimo di pagine per l’offerta tecnica; il difetto di sottoscrizione.

- Il divieto di offerte in aumento.

- L’individuazione della metodologia di calcolo del miglior rapporto qualità-prezzo. Il metodo aggregativo-compensatore e i cinque sub-metodi ipotizzabili (già previsti dal d.P.R. 207/2010, pur abrogato sul punto): il sub-metodo n. 5 per l’approccio più semplice alla ratio della materiala sostanziale indifferenza del sub-metodo n. 4 rispetto al n. 5; la riparametrazione e la questione della sua applicabilità a livello plurimo (in ipotesi di sub-ripartizione dei criteri di valutazione primari); l’eventuale applicazione della “soglia di sbarramento”; la metodologia del “confronto a coppie” nelle due versioni possibili e l’eventuale ipotesi delle offerte in numero inferiore a tre; il metodo di Saaty e la criticità della verifica di attendibilità dei coefficienti definitivi; la questione se mettere a confronto il ribasso percentuale ovvero l’importo-prezzo; l’anti-concorrenziale formula basata sul “valore soglia”; l’offerta sul tempo; altre problematiche.

- Le linee guida dell’ANAC e il parere del Consiglio di Stato: le criticità.

- Il rapporto qualità/prezzo nella parte residua del codice.

- Il caso delle offerte pari, fra possibile autodisciplina di gara e applicabilità auto-esecutiva del R.d. n. 827/1924, art. 77, tuttavia superato di fatto dal carattere telematico della procedura.

2.3. I COSTI DEL CICLO DI VITA

- I tre problemi aperti del metodo di determinazione dei costi, della valutazione di congruità e della garanzia per la stazione appaltante. 

 

PARTE III: L’ANOMALIA

- L’art. 23, comma 16, ultimi due periodi, e l’art. 95, comma 10, del codice; l’applicabilità della disciplina per i servizi di cui all’art. 142, comma, 5-bis, e di ristorazione.

- La questione unitaria della mancata indicazione da parte dell’offerente dei costi interni della sicurezza e di quelli della manodopera: l’interpretazione “formale” della sezione quinta del Consiglio di Stato e di quella “sostanziale” della sezione terza; la rimessione della questione alla Corte di Giustizia e alla “plenaria”, per ambedue i profili; il principio sostanzialistico del rispetto del binomio (costi considerati/costi congrui). Il problema di come regolarsi nei casi in cui la lex specialis espliciti chiaramente l’obbligo indicativo in questione: a) tuttavia, in un caso, senza porre la sanzione espulsiva; b) nel secondo caso, invece, blindando esplicitamente con la clausola dell’esclusione immediata la previsione codicistica de qua. I primi due bandi-tipo dell’ANAC, sul punto. L’utile impatto pratico, sulla questione, della procedura telematica.

- Il rapporto fra la riparametrazione (se opzionata) e la formula per il calcolo delle offerte sospette di anomalia, nel caso del rapporto qualità/prezzo: seguire la giurisprudenza o i bandi-tipo dell’ANAC?

- L’ipotesi della mancata individuazione matematica delle offerte sospette di anomalia ex lege: il potere-dovere del RUP.

- La competenza del RUP a valutare l’anomalia: il rapporto con la «commissione giudicatrice».

- La disciplina dell’anomalia nel caso dei servizi di cui all’art. 142, comma 5-bis.

- I parametri di valutazione delle «spiegazioni»: l’insufficienza dell’individuazione normativa.

- Il costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle.

- Il giudizio di anomalia: gli arresti giurisprudenziali.

- Quesiti in aula e discussione su quant'altro riguarda tutta la materia, a richiesta del singolo partecipante.

 

RELATORE

Lino BELLAGAMBA, consulente e formatore, autore di studi e monografie, specializzato nelle procedure di selezione del contraente e in materia di finanza di progetto. Direttore responsabile del nuovo quotidiano on line APPALTIeCONCESSIONI. Iscriviti alle newsletter gratuite, cliccando qui: iscriviti.

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