È legittimato a presiedere la commissione giudicatrice «ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. a), del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267». La tesi è tanto condivisibile quanto, purtroppo, tutt’altro che pacifica.
Il ricorrente «sostiene che la procedura è illegittima perché la commissione giudicatrice è stata presieduta dal dirigente del servizio energia e tecnologico della Provincia (…) contravvenendo al precetto di cui all’art. 77, comma 4, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Secondo la ricorrente costituisce violazione della norma la circostanza che il predetto dirigente abbia:
- approvato il progetto tecnico di gara;
- nominato il responsabile unico del procedimento e il direttore dell’esecuzione del contratto;
- approvato gli atti di indizione della gara contenenti i criteri di aggiudicazione dando atto, nella medesima delibera, che il bando di gara, il disciplinare di gara e relativi allegati sono stati redatti in collaborazione con il servizio gare e contratti;
- nominato la commissione giudicatrice indicando sé stesso come presidente;
- disposto l’aggiudicazione definitiva approvando l’operato della commissione;
- disposto tre proroghe tecniche all’appalto in favore di un’associazione temporanea di imprese la cui mandataria e due mandanti coincidono con la mandataria e due delle tre mandanti dell’associazione temporanea di imprese aggiudicataria dell’appalto in esame.
La censura, alla luce di una corretta lettura della norma e del ruolo effettivamente ed in concreto svolto dal dirigente, non è fondata.
Sul punto è opportuno richiamare per esteso, per la completezza nella ricostruzione dei diversi orientamenti giurisprudenziali e l’esposizione delle ragioni per le quali è preferibile un’interpretazione di carattere sostanziale e non formale volta a sindacare l’effettivo apporto del componente della commissione nella predisposizione degli atti di gara, una parte della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082, la quale, benché riferita specificatamente alla figura del responsabile unico del procedimento, enuncia dei principi valevoli anche nel caso di specie, con cui si è osservato che: “2.3. Una parte della giurisprudenza di primo grado ha così inteso il comma 4, cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) e l'incarico di componente e finanche di presidente della commissione.
Ad integrazione e supporto di questa impostazione si è altresì evidenziato che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall'istituzione dell'albo dei commissari previsto dall'articolo 77, comma 2 (in questo senso T.A.R Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306).
2.4. Per meglio intendere l'effetto innovativo dell'art. 77 comma 4, si consideri che l'art. 84, comma 4, dell'abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 si limitava a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei soli membri della commissione di gara diversi dal presidente (<<i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta>>); viceversa, l'incompatibilità prevista dall'art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 - discendente anch'essa dall'aver svolto in passato o dallo svolgere <<alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta>> - non fa distinzione tra i componenti della commissione di gara implicati nel cumulo di funzioni e, pertanto, si estende a tutti costoro indistintamente.
2.5. In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l'ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: <<il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)>>.
L'indirizzo dell'ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell'ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, nel senso che "Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza" (punto 2.2., ultimo periodo).
2.6. Un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale ha invece interpretato l'art. 77 comma 4 in continuità con l'indirizzo formatosi sul codice antevigente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).
2.7. Il Collegio ritiene di dare séguito a questo secondo orientamento, a ciò indotto dalle seguenti considerazioni.
2.7.1. Innanzitutto, vi è ragione di dubitare che l'art. 77 comma 4, nella sua versione ante correttivo, intendesse precludere al RUP la partecipazione alla commissione. Una tale lettura era stata avversata da questo stesso Consiglio di Stato nel parere n. 1767, del 2 agosto 2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3, nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l'impostazione espressa nel documento all'esame: <<...la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l'articolo 84, comma 4 del previgente 'Codice' in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali...>> (vedasi il punto "Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo" del parere 1767/2016).
A seguire, la stessa ANAC era giunta ad affermare l'inesistenza di una tale automaticità allorché, nel testo delle Linee Guida licenziato il 26 ottobre 2016, aveva fatto riferimento alla circostanza che <<il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza>>.
2.7.2. Un secondo e decisivo elemento esegetico è costituito dall'indicazione successivamente fornita dal legislatore, il quale, integrando il disposto dell'art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all'amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.
Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell'art. 77.
La soluzione così avallata, sebbene astrattamente opinabile se riguardata in relazione al tenore testuale della prima versione dell'art. 77, sembra tuttavia costituire l'esito ermeneutico maggiormente coerente con l'opzione che il legislatore ha inteso consolidare in via definitiva. A ciò aggiungasi che una lettura funzionale ad una uniforme applicazione della disposizione (pur nel mutamento della sua formulazione testuale) è da preferirsi anche sotto il profilo del riflesso che tale soluzione può assumere sulla continuità e sul buon andamento degli indirizzi della prassi amministrativa.
2.7.3. In questi stessi termini si è di recente espressa l'ANAC, con il parere di cui alla deliberazione n. 193/2018, ove - proprio con riguardo ad una fattispecie riconducibile alla prima versione dell'art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016 - si è chiarito che <<al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l'eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito>> (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017).
2.8. Dando seguito, pertanto, alla qui condivisa impostazione secondo la quale non può essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto - nell'ottica di una lettura dell'art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l'indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell'art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 18.1.2018, n. 695) occorre ulteriormente evidenziare che:
- la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull'appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.7.2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);
- la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);
- per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi <<non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario>> (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565);
- ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l'art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255);
- detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);
- in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall'appartenenza del funzionario - componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all'appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32)”.
Pertanto appare corretto affermare che, anche dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, abbia conservato validità l’orientamento giurisprudenziale per il quale il cumulo di funzioni tra dirigente della struttura organizzativa competente e di presidente della commissione di gara non si ponga in contrasto automaticamente, ed in termini di principio, con le regole di imparzialità che governano le pubbliche gare, fatta salva la valutazione nel singolo caso concreto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; id. 14 gennaio 2019, n. 283; id. 20 novembre 2015 n. 5299, id., 17 novembre 2014, n. 5632).
A fronte della censura formulata in termini formalistici dalla ricorrente senza comprovare sul piano concreto le possibili interferenze realizzate dal dirigente nella preparazione degli atti di gara, la Provincia ha obiettato che l’apporto del dirigente si è limitato alla ratifica ed al recepimento di atti formati da altri soggetti, senza l’esercizio di poteri discrezionali, ovvero all’adozione di atti obbligatori in adempimento dei compiti e delle funzioni allo stesso attribuite dall’art. 107 del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. In tal senso le proroghe del contratto precedente dopo la scadenza dello stesso e nelle more della stipula di quello nuovo, costituiscono esercizio di un’attività vincolata per assicurare la continuità nell’erogazione di un servizio essenziale, e sono state disposte dal dirigente in quanto preposto all’unità gestionale competente per materia; la predisposizione di tutta la documentazione progettuale, compresa l’elaborazione del bando e del disciplinare di gara nonché l’assistenza alla procedura di gara con predisposizione dei testi per gli eventuali chiarimenti pervenuti dai concorrenti o dalla commissione giudicatrice, nonché il ruolo di direttore dell’esecuzione del contratto, sono stati affidati ad un professionista esterno all’Amministrazione, scelto all’esito di una procedura aperta, di per sé garanzia di imparzialità e trasparenza nella nomina; l’approvazione di tale documentazione è stata effettuata dal dirigente, in quanto unico dirigente in possesso delle necessarie competenze nell’Ente, previa verifica sul piano istruttorio del responsabile unico del procedimento; la nomina del responsabile unico del procedimento è avvenuta nell’ambito della medesima struttura organizzativa tra i soggetti in possesso delle necessarie competenze professionali in adempimento delle prescrizioni, anch’esse fortemente limitative di ogni discrezionalità, di cui all’art. 31, comma 1, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; l’approvazione della documentazione progettuale predisposta dal soggetto esterno all’Amministrazione, del bando e del disciplinare è avvenuta senza interferenze ed in adempimento dell’obbligo in tal senso prescritto dall’art. 107, comma 3, lett. b), del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e dell’art. 54, comma 2, lett. d), dello Statuto provinciale; la presidenza della commissione di gara è anch’essa obbligatoria ai sensi dell’art. 107, comma 3, lett. a), del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.
La ricorrente lamenta che il dirigente abbia anche approvato gli atti di gara. Sul punto va osservato che in giurisprudenza si è condivisibilmente affermata l’irrilevanza anche di tale circostanza, in quanto non è “possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva ulteriori funzioni” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135; id. 4 febbraio 2019, n. 819).
In concreto va inoltre rilevato, come sottolinea la Provincia nelle proprie difese, che il dirigente si è limitato a far propria, senza modifiche o integrazioni, la proposta in proposito formulata dal responsabile unico del procedimento, senza esercitare anche in questo caso poteri discrezionali idonei ad interferire sul contenuto dell’atto, ed ha dovuto procedere in tal senso in quanto unico dirigente della Provincia dotato delle necessarie competenze tecniche (l’altro dirigente in servizio è preposto al settore Ambiente presso il quale ha da sempre svolto le proprie funzioni sin dal 1997)» (T.A.R. Veneto, I, 15 ottobre 2020, n. 946).
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