La norma secondo la quale occorre che «l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto», in ordine alla quale pende una procedura di infrazione per la quale lo Stato italiano non ha ancora dato nessuna risposta, va comunque interpretata (e non da ora) in senso comunitariamente orientato. Dura a morire l’ideologia sul subappalto come male radicale. Il webinar (24 marzo 2021).
Sulla norma cfr. Commissione Europea, «Costituzione in mora - Infrazione n. 2018/2273», paragrafo 1.3, lett. E), che riguarda anche l’art. 89, comma 7, del codice, in materia di avvalimento.
«L’articolo 105, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 prevede che l’offerente in una determinata procedura di gara risultato aggiudicatario dell’appalto possa far ricorso a subappaltatori purché questi ultimi non abbiano partecipato alla medesima procedura di gara. Ciò significa che la normativa italiana vieta incondizionatamente i) ai diversi offerenti in una determinata procedura di gara di affidarsi alle capacità dello stesso soggetto, ii) al soggetto delle cui capacità un offerente intende avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura di gara e iii) all’offerente in una data procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara. La Commissione è dell’avviso che i divieti incondizionati di cui ai precedenti punti i), ii) e iii) siano incompatibili con il principio di proporzionalità (di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE), in quanto essi non lasciano agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.
Tale avviso risulta confermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE indicata in appresso, concernente in particolare il principio di proporzionalità:
- Nella causa C-538/07 la Corte ha statuito che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.
- Nella causa C-376/08 la Corte ha affermato che il diritto comunitario osta ad una normativa nazionale che dispone l’esclusione automatica da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nei confronti tanto di un consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito della stessa procedura, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese;
- Nella causa C-425/14 la Corte ha dichiarato che, sebbene il diritto UE non osti ad una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni contenuti in un protocollo di legalità, tuttavia, in quanto tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali l’offerente non si trova in situazioni di controllo o di collegamento con altri offerenti, non si è accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica dell’offerente da detta procedura. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 89, comma 7, e l’articolo 105, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, l’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE, secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici devono agire in modo proporzionato».
L’ANAC ha omesso ogni riferimento alla procedura di infrazione:
«L’abrogazione dell’art. 105 comma 4 lett. a) D.Lgs. 50/2016, infine, elimina il divieto di affidamento in subappalto al concorrente che abbia partecipato alla gara. La norma recepiva la diffusa prassi contenuta nei protocolli di legalità redatti dalle Prefetture: il divieto aveva un chiaro obiettivo proconcorrenziale, scoraggiando le partecipazioni in cordata (volte ad alterare la soglia di anomalia o il confronto competitivo), ricompensate con successivi affidamenti in subappalto. Si rileva a riguardo che proprio la modifica che ha eliminato il divieto di subappaltare ad un operatore economico che è anche concorrente nella stessa gara si presta a condotte elusive, poiché, in combinato con l’eliminazione dell’obbligo di indicare il subappaltatore in gara, consente ad altro concorrente (anche se mandante o ausiliario di altro concorrente) di partecipare alla fase di esecuzione. Appare evidente come ciò possa stimolare accordi collusivi in fase di gara, ai fini dell’anomalia o della valutazione con confronto a coppie, salvo poi procedere a “spartizioni” in fase di esecuzione, anche molto cospicue.
Vista anche la scelta da ultimo effettuata dal legislatore, volta all’estensione dell’ambito della prestazione subappaltabile, appare indispensabile sottolineare l’importanza delle verifiche sui subappaltatori. Tali verifiche, ove non svolte in gara, dovranno svolgersi in modo tale da garantirne l’effettività, l’efficacia e la verificabilità (ad es.: mediante pubblicazione della relativa documentazione nella sezione “amministrazione trasparente”). Si suggerisce, al riguardo, la reintroduzione dell’art. 105, comma 4, lett. a) d.lgs. 50/2016» (ANAC, Decreto “Sblocca-cantieri” - Approfondimento sulle principali novità introdotte e le possibili criticità contenute nel d.l. 32/2019, 17 maggio 2019).
Allo stato (18 marzo 2021) non si è data ancora nessuna risposta alla procedura di infrazione pendente sul punto.
Tuttavia cfr., ora, Commissione Europea, «Comunicazione sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione del relativo motivo di esclusione», in G.U.U.E. 18 marzo 2021, 2021/C 91/01, pag. 18):
«I casi di subappalto reciproco tra due offerenti possono anch’essi essere considerati dall’amministrazione aggiudicatrice come un’indicazione potenziale di collusione da esaminare a norma dell’articolo 57 della direttiva, dato che tali accordi di subappalto di norma consentono alle parti di venire a conoscenza delle rispettive offerte finanziarie, sollevando così dubbi riguardo all’indipendenza delle parti nel formulare le proprie offerte. Sebbene gli accordi di subappalto quali quelli sopra illustrati possano essere considerati indicatori del rischio di potenziale collusione, è opportuno che le amministrazioni aggiudicatrici evitino di basarsi sulla presunzione generale secondo cui il subappalto da parte dell’aggiudicatario a un altro offerente nella stessa procedura costituisce un comportamento collusivo tra gli operatori economici in questione senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario».