Sotto il profilo di stretta legittimità le questioni che emergono sono le seguenti.
1) È legittimo che l’Amministrazione richieda al promotore, in sede di definizione della convenzione, la rinuncia alla revisione del PEF?
2) L’Amministrazione motiva tra l’altro il mancato accoglimento della proposta con la considerazione che «la ditta proponente, candidata a realizzare l’opera e ad assumere il ruolo di concessionaria, è una società a responsabilità limitata con un capitale sociale di € 1000,00. Tale soggetto non garantisce il Comune in caso di inadempimento». Si prosegue nella stessa linea motivazionale, eccependosi che «i requisiti richiesti dall’art. 183, comma 17, del Codice degli Appalti necessari per presentare una proposta di project financing, non sono posseduti da – omissis – s.r.l. come espressamente indicato dalla stessa Società nel Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) allegato alla documentazione presentata».
3) Si obietta, poi, che «nella proposta non è presente la matrice dei rischi».
1) È vessatorio pretendere dal promotore la cancellazione tout court dalla bozza di convenzione della disciplina sulla revisione del PEF. Oltre che vessatorio è anche inutile, in quanto si tratta di disciplina primaria del codice dei contratti pubblici che regola il rapporto concessorio in itinere e che eterointegrerebbe comunque il contratto ex lege. Anche le linee guida dell’ANAC considerano ineliminabile, per la convenzione, il richiamo della disciplina codicistica sulla revisione del PEF, che è regolabile pattiziamente ma non denegabile.
2) La proposta di un promotore può essere accettata, al momento, anche «con un capitale sociale di € 1000,00». In sede di valutazione della proposta non si valuta la sua idoneità economico-finanziaria, né quella tecnico-organizzativa. Si valuta l’oggettività del progetto complessivo. È solo dopo, in sede di gara, che si valuta l’idoneità, anche economico-finanziaria, dell’operatore economico.
Né il comma 17 dell’art. 183 del D.Lgs. 50/2016 richiede che in questa fase si comprovi necessariamente il possesso dei requisiti da concessionario (fra i quali, necessari, capitale sociale o patrimonio e fatturato idonei) essendo sufficiente che si tratti di «soggetti con i requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici anche per servizi di progettazione eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all’articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153».
E peraltro chi vorrebbe qualificarsi da subito anche come concessionario dovrebbe farlo su parametri quantitativi incerti, perché solo la successiva approvazione della proposta acclara definitivamente il valore dell’investimento al quale vanno rapportate le misure del capitale o del patrimonio e del fatturato richieste dalla norma (d.P.R. 207/2010).
È solo in sede di successiva gara che il promotore, anche associandosi con altri soggetti, deve dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione come concessionario (come minimo capitale o patrimomio idonei e fatturato).
Ergo, la motivazione dell’Amministrazione sul punto è radicalmente infondata.
3) Parimenti frutto di ignorantia legis è la considerazione che «nella proposta non è presente la matrice dei rischi». Si ignora che non è di competenza del promotore la predisposizione di tale documento: «Al contratto di PPP o di concessione è allegata la “matrice dei rischi”, che costituisce parte integrante del contratto medesimo. Detto documento è elaborato dal RUP o da altro soggetto individuato in conformità al regolamento organizzativo dell’amministrazione» (ANAC, linee guida n. 9, sub-paragrafo n. 5.1).
Lino Bellagamba, 26 ottobre 2019