Concessione

“Il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo”. Urge un intervento normativo.

La pronuncia delle SS.UU.

Il valore e l’efficacia del progetto di fattibilità, (a oggi ancora “preliminare”: n.d.a.) redatto dall’Amministrazione e posto a base di gara, in rapporto alla successiva progettazione cui sono chiamati gli operatori economici concorrenti, ovvero fino a che punto questi ultimi sono vincolati in sede di progettazione alle indicazioni fornite dall’Amministrazione stessa? Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Deve tener conto delle peculiarità della concessione e del suo elemento qualificante, normativamente indicato nell’assunzione del rischio operativo da parte del concessionario.

Il perimetro della giurisdizione amministrativa sui contratti di concessione di lavori non è diverso da quello sussistente con riguardo ai comuni contratti di appalto: l’approvazione della perizia di variante.

E c’è scritto, checché ne dica la Corte dei Conti, che si applica anche l’art. 113 sull’incentivo (ma è inutile fare quesiti alla Corte, occorre tutelarsi con il rimedio giurisdizionale).1. Comunque, l’art. 1 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito nella L. 11 settembre 2020, n. 120, è così rubricato: «Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia», quindi sia di un appalto, sia di una concessione.2. La concessione di servizio, così come l’appalto, è poi, comunque, «un contratto a titolo oneroso» (D.Lgs. 50/2016, art. 3, comma 1, lett. vv)).3. Ma, sopra

Canone, ribasso su listino prezzi, criteri di valutazione.

Nullità o illegittimità?

«Pubblicazione dei provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte per la realizzazione in concessione di lavori in project financing, di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016».

Il «proponente» deve avere da subito i requisiti da «concessionario»? Per l’ANAC la risposta è: “assolutamente sì”. Noi diciamo: “non necessariamente”. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Secondo l’ANAC «potrebbe essere utile per le stazioni appaltanti prevedere nel disciplinare di gara una clausola di sbarramento (ex art. 95 co. 8 d.lgs. 50/2016)». Ma si tratta di un perfetto auto-lesionismo per l’Amministrazione aggiudicatrice, sulla scorta di una peraltro discutibile (ed isolata) sentenza del Consiglio di Stato.

Dall’ANAC indicazioni alle stazioni appaltanti sui provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing a iniziativa privata. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Ammesso il subappalto qualificatorio del servizio di progettazione: giustamente, si torna all’antico. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

L’applicazione dell’articolo 17-bis del decreto legislativo n. 241 del 1997.

La giurisdizione.

Nulla toglie che la capogruppo (futura mandataria) del raggruppamento verticale “improprio” (nel quale non è comunque ricompreso il gruppo di lavoro dei servizi d’architettura e ingegneria) si qualifichi ad eseguire il servizio gestionale (ai sensi del d.P.R. 207/2010, art. 95) e i lavori in quota minoritaria, e un sub-raggruppamento orizzontale mandante (con diversa capogruppo) si qualifichi ad eseguire i lavori. Vedi l’incondividible tesi del Consiglio di Stato. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

In proposta di finanza di progetto (e dopo riconvocazione della conferenza di servizi) sarebbe della giunta. Ma, una volta inserito l’intervemto in programmazione, viene meno la competenza dell’organo di indirizzo e quindi la competenza stessa non è neppure della giunta, ma del dirigente o comunque del responsabile del servizio. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Affidamento a terzi di contratti di forniture.

Non sarebbe consentito ad un concorrente di sostituire l’intero requisito del capitale sociale con il patrimonio netto, in quanto una tale possibilità sarebbe ammessa, dall’art. 95 del d.P.R. 207/2010, solo limitatamente all’incremento funzionale di cui al secondo comma della disposizione stessa?

Quali sono il valore e l’efficacia del progetto di fattibilità, (a oggi ancora “preliminare”: n.d.a.) redatto dall’Amministrazione e posto a base di gara, in rapporto alla successiva progettazione cui sono chiamati gli operatori economici concorrenti, ovvero fino a che punto questi ultimi sono vincolati in sede di progettazione alle indicazioni fornite dall’Amministrazione stessa? Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Risultanze emerse nel corso dell’attività di vigilanza svolta dall’ANAC nel 2020: l'analisi.

La fattispecie, per la quale si applica quindi il codice dei contratti pubblici. I riferimenti normativi. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

ll collegio ritiene non applicabile alla fattispecie la previsione di cui all’art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016 (orientamento minoritario).

Non serve nella concessione (né, parimenti, nell’appalto integrato).

Si applica la revisione dei prezzi?

Il corrispettivo delle opere di ampliamento del cimitero comunale consiste nell’attribuzione del diritto di svolgere alcuni servizi cimiteriali, rientranti tra i servizi pubblici comunali: è questo il motivo per cui la concessione è di lavori, e non perché sia stata attivata la procedura di finanza di progetto così come invece erroneamente afferma la sentenza che si riporta. Per l’atto di risoluzione, poi, a chi appartiene la giurisdizione? Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Il tipo di concessione di servizi in questione di suo non ammette che il servizio di biglietteria, quand’anche implicante un maggiore volume di incassi, possa ottenere, con il suo regime, prevalenza funzionale (peso di 18,25/100) sui servizi aggiuntivi (peso di 16,75/100).

Non elimina la necessità che gli incrementi di ricavi stimati dall’offerente risultino attendibili.

L’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto (principio di plenaria, tuttora valido).

Errata corrige.

La mancata individuazione del numero di lavoratori che l’impresa si impegnava a dedicare all’assolvimento delle prestazioni oggetto di concessione.

«Interpello Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27 luglio 2000, n. 212. Applicazione dell'aliquota IVA agevolata con riferimento a interventi relativi alla pubblica illuminazione».

Per il calcolo del valore della concessione il fatturato del gestore uscente costituisce un metodo oggettivo.

Si applica anche alla concessione di servizio? E quindi è legittimo l’eventualmente stabilito vincolo di aggiudicazione? Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Possono essere posti come criterio di valutazione?

Di chi la giurisdizione?

Categoria sportiva in cui milita la prima squadra della società, numero dei tesserati del settore giovanile e livello più alto raggiunto nelle categorie giovanili sono individuabili come criteri di valutazione dell’offerta? Entra dentro e leggi la risposta o vieni al webinar (17 febbraio 2021).

Segnato da ampia discrezionalità ma anche, e questo è significativo, «da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all'elaborazione della proposta da parte del promotore».

Il provvedimento in materia è di competenza dell’organo di indirizzo politico-amministrativo?

I fondamentali contenuti economici e giuridici.

“Il concessionario può affidare a terzi mediante gara anche solo una parte dei lavori strumentali allo svolgimento del servizio che non intende realizzare con la propria organizzazione d’impresa”. Ancora una gradita bocciatura della tesi del T.A.R. Brescia e dell’ANAC.

La Corte dei Conti continua nell’equivoco: la locazione finanziaria è un appalto e quindi impatta sempre sul bilancio pubblico. La via è semmai quella della concessione fredda. Niente di nuovo.

Continuità del possesso dei requisiti, anche durante l’esecuzione.

Ma alla fine si trattava dell’affidamento di una concessione di servizio pubblico …

Sono e restano fisiologicamente diversi i parametri economici da cui muove il giudizio di credibilità del progetto.

Di competenza della giunta comunale o del dirigente?

Devono ritenersi ammissibili le modifiche soggettive intervenute nella fase di gara?

Secondo qualche Amministrazione (talora con finalità strumentale di darsi solo una motivazione per tagliar fuori in qualche modo il promotore ...) e secondo l’orientamento che si riporta, il promotore stesso dovrebbe possedere i requisiti da concessionario già al momento della proposta (contra, altra più illuminata giurisprudenza). Questa aggravata tesi dimentica, del tutto illogicamente, che la qualificazione da concessionario …

Ancora una disapplicazione materiale della disciplina introdotta dal primo correttivo al codice (fattispecie in materia di project financing).

Se la redditività attesa di un servizio pubblico è tale da indurre un operatore privato ad investire, essa non dovrebbe a fortiori garantire la sostenibilità di un dato progetto ove il medesimo venga realizzato direttamente da un Ente pubblico, che su di esso, all’evidenza, non ha il problema di dover ottenere un lucro? Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.  

Risoluzione del contratto per inadempimento dell’ente concedente e danni risarcibili.

Appartiene alla cognizione del giudice ordinario anche se la fase è quella dell’esecuzione anticipata?

Contratto standard ed altro.

Prevalente l’orientamento che lo considera un elemento significativo dell’offerta. Ad ogni modo, anche per tale orientamento, è fatta salva la soccorribilità nell’ipotesi di errori materiali, difformità o incompletezze di carattere meramente formale e facilmente riconoscibili.

Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato.

In disparte il principio che, una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, l’Amministrazione non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione stessa che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato ai canoni di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative?

Per godere del diritto in questione, l’offerta presentata dal promotore deve essere regolarmente ammessa alla gara?

Lo sviluppo di iniziative di partenariato pubblico-privato.

La situazione di urgenza derivante da evento non prevedibile – e tale era l’interruzione del servizio dovuta alla revoca del precedente affidamento per la condotta dell’impresa privata – è di principio, anche per l’affidamento di una concessione di servizio, valida ragione della scelta dell’aggiudicazione in via negoziata?

Si prevede che “il concessionario, dal giorno di inizio del servizio, dovrà avere la piena disponibilità di almeno un centro operativo nell’ambito del territorio Provinciale”. L’interpretazione maggioritaria della clausola.

Quando i conti non tornano.

Di beni o di servizio?

Parere obbligatorio del Consiglio superiore dei lavori pubblici sui progetti delle concessionarie statali.

Normativa nazionale che vieta di ricorrere alla finanza di progetto per i contratti di concessione autostradale (D.Lgs. 50/2016, art. 178, comma 8‑bis).

Equivale a una gara pendente e quindi può legittimare una proroga tecnica? No! Leggi perché. Cfr. anche: Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Le condizioni di legittimazione. L’art. 6 dell’allegato 2 del D.Lgs 115/2008 non legittima alcuna deroga ai canoni della materia: trasmissione degli atti alla Procura presso la Corte dei Conti, per quanto di competenza.

È un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità (principio consolidato).

Il consueto criterio discretivo.

È materia rimessa all’Amministrazione.

Il complessivo equilibrio economico finanziario della concessione deve essere valutato -osserva il giudice amministrativo – non già in una prospettiva statica come negli appalti (ove è certo il corrispettivo) ma in una prospettiva necessariamente dinamica, proprio in ragione dei rischi assunti dal concessionario, da ciò derivando proprio le particolari disposizioni in materia di revisione del P.E.F. di cui all’art. 165 del D.Lgs. 50/2016. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente.

L’affidamento a terzi di contratti di forniture.

Normativa nazionale che vieta agli operatori economici soggetti a un motivo di esclusione obbligatoria di partecipare a una procedura di aggiudicazione dei contratti di concessione per cinque anni: esclusione di qualsiasi possibilità, per tali operatori, di fornire la prova delle misure correttive adottate.

La giurisdizione spetta al giudice ordinario.

Revoca della gara per il ristoro scolastico. 

I chiarimenti dell’Amministrazione aggiudicatrice.

La presenza del Piano Economico Finanziario (P.E.F.) elimina il potere/dovere dell’Amministrazione di compiere la valutazione in ordine alla congruità delle offerte degli operatori?

La tesi del T.A.R. Brescia e dell’ANAC non l’abbiamo mai condivisa. Ora, il T.A.R. del Lazio la pensa come noi: legittimo l'appalto dei lavori. Poi magari il regolamento che verrà ricambierà le regole, ma allora quello sarà un altro discorso. Il servizio di assistenza al RUP o all'impresa proponente. 

Non è sostenibile la legittimità di una concessione integrata avente ad oggetto, quale prestazione principale il servizio di biglietteria e i servizi di assistenza alla visita e quale prestazione secondaria il servizio di  bookshop.  

Non sono consentite le normali operazioni di scomposizione e ricomposizione dei costi e dei ricavi utilizzate nell’ambito della procedura di verifica dell’anomalia. I valori del DSCR. Il problema dei tempi di ammortamento dell’investimento. Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

L’insuscettibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di sua mancata produzione unitamente alla documentazione allegata all’offerta (principio del tutto prevalente).

L’esercizio del potere dell’Amministrazione di disporre integrazioni istruttorie non può ritenersi illimitato.

L’art. 175 del codice dei contratti pubblici, comma 7: la nozione di modifica sostanziale.

La fissazione in termini rigidi del flusso di visitatori stimati, con impossibilità di prevederne un possibile incremento, non risulta illegittima e non contrasta con l’utilizzo dello strumento concessorio e con il rischio che il concessionario deve accollarsi.

Giustificata la richiesta di poter analizzare il piano economico-finanziario in formato excel editabile. Il nostro servizio di assistenza in materia. 

Non si può dimostrare il possesso del requisito di partecipazione – incrementato ai sensi dell’art. 95, comma 2, lett. a) del d.P.R. 207/2010 – con il fatturato medio dei propri soci, laddove gli stessi non abbiano costituito un raggruppamento temporaneo di imprese, ovvero un consorzio o una società di progetto. Cfr. anche: Concessione e finanza di progetto, nei lavori e nei servizi

«In via generale, deve affermarsi l’obbligo del promotore di partecipare alla procedura di gara volta all’assegnazione di una finanza di progetto attivata su iniziativa del promotore stesso;

Non è necessario possedere da subito i requisiti come concessionario (questa è solo una possibilità), però occorre rientrare fra i «soggetti con i requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici». E c’è anche una terza possibilità. Cfr. anche: Concessione e finanza di progetto, nei lavori e nei servizi

Il primo caso in giurisprudenza.

È inutile ora far presentare ai privati le proposte anche per interventi programmati, quando l’Amministrazione può poi far saltare tutto a sua dicrezione, senza che sia dovuto alun indennizzo (principi consolidati). Questo il nostro legislatore non l’ha proprio capito. Cfr. anche: Concessione e finanza di progetto, nei lavori e nei servizi.

L’ampia discrezionalità che connota la revoca in senso proprio. Il Consiglio comunale è l’organo competente ad assumere decisioni in merito alla forma di gestione (organizzazione) dei servizi. La mancata previsione dell’indennizzo.

In disparte la considerazione che qualche altro giudice amministrativo avrebbe considerato la concessione come di servizio e non di lavori (ma questa sentenza che riportiamo è più condivisibile in quanto nella fattispecie emerge una riqualificazione totale degli impianti e non una loro manutenzione), quali sono oggi i requisiti di qualificazione per una concessione di lavori?   

Legittima la clausola della lex specialis che impone al concorrente di tenere conto, nel proprio PEF, del flusso dei visitatori stimati dal capitolato, rendendo vincolante questo dato storico? Cfr. anche: Concessione e finanza di progetto, nei lavori e nei servizi.

Le linee guida dell’ANAC n. 11: la questione di legittimità costituzionale.

La grossolanità del D.Lgs. 50/2016 che in prima stesura richiedeva la cauzione definitiva in sede di proposta. Ma quello che fa stacco è che il giudice amministrativo avalla il dato letterale della norma scritta con contenuto abnorme. Incredibile ma vero! Ed è per queste ragioni che gli stranieri non investono in Italia, paese della massima incertezza del diritto.

Il controllo della commissione di gara dev’essere limitato ai profili di macroscopica differenza tra il progetto definitivo presentato ed il progetto di fattibilità.

Ma è legittimo porre a pena di esclusione la regola dell’anonimato per la valutazione dei progetti presentati dai concorrenti? Per il T.A.R. che si riporta sì, e quindi si è ritenuta legittima l’esclusione dell’operatore economico che aveva «inserito il proprio nome nel percorso di salvataggio di alcuni documenti in formato digitale, violando così la prescrizione posta a pena di esclusione». L’interpretazione ci sembra di dubbia legittimità.

L’Amministrazione ha la potestà di attivarsi discrezionalmente?

Incombe sull’Amministrazione l’obbligo di adottare una determinazione espressa sulla fattibilità della proposta. Il termine trimestrale è perentorio nell’interesse del proponente.

La qualificazione va dimostrata tutta in sede di partecipazione, per i lavori ai sensi dell’art. 90 del d.P.R. 207/2020 laddove il loro importo sia inferiore a EUR 150.000.

Requisito di idoneità tecnica richiesto: “servizi cimiteriali prestati per un Comune avente almeno cinque cimiteri”. Ragionevole?

Si applica l’art. 48, comma 4, del codice.

L’omessa considerazione da parte degli atti di gara dei criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di illuminazione pubblica di cui al d.m. Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare 28 marzo 2018 non rende impossibile la formulazione di un’offerta consapevole e congrua.  

L’audizione di rappresentanti della Corte dei conti e di rappresentanti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Un abbaglio del C.d.S..

Le due forme nelle quali può consistere. La necessità della coerenza tra PEF, manifestazione di interesse e offerta economica.

Possono essere società di progetto?

Come deve risultare?

Crea già l’onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione (principio consolidato).

È vietato impiegare l’avvalimento laddove l’operatore, in possesso di requisiti di partecipazione, decida di avvalersi (comunque) dei requisiti di un altro operatore al fine di impiegare a proprio vantaggio le capacità tecniche ed economiche dell’ausiliaria in vista della valutazione della propria offerta tecnica e/o economica. In presenza di queste circostanze, il ricorso all’avvalimento realizza una violazione frontale della disposizione che lo prevede.

La lettera del disciplinare sul possesso del requisito di capacità tecnica e professionale è chiara: il concorrente deve aver gestito un “impianto natatorio aperto al pubblico” e la gestione di tale impianto deve avere consentito di realizzare un volume d’affari dal valore economico minimo, nel triennio (2015-2017), di Euro 900.000,00, derivante dalla percezione di entrate nell’esercizio dell’attività di gestione dell’impianto delle piscine. Il supporto.

L’obbligo di indicazione di tre subappaltatori in fase di gara costituisce la semplice anticipazione di un assetto progettuale da rendere esecutivo in caso di aggiudicazione della gara. Nessuna impossibilità o difficoltà, di livello tale da proibire o ostacolare severamente la partecipazione, sussiste.

L’Amministrazione non può non pronunciarsi. Sussiste l’obbligo di proseguire ovvero di definitivamente arrestare in maniera espressa e motivata l’iter previsto dall’art. 183, comma 15, del D.Lgs. 50/2016. Il supporto.

QUESITO: “Una questione molto discussa è quella se il calcolo dell’importo della garanzia provvisoria vada calcolato sul (più alto) valore della concessione desunto dal fatturato stimato oppure sul (più basso) valore dell’investimento. Secondo voi? Grazie!”

«Normativa nazionale che vieta agli operatori economici soggetti a un motivo di esclusione obbligatoria di partecipare a una procedura di aggiudicazione dei contratti di concessione per cinque anni». Il principio della sentenza che si riporta è stato affermato per le concessioni, ma vale anche per l’appalto. L’abbiamo già detto nella giornata seminariale sull’art. 80 del codice: il comma 10, lett. a) e b), è contrario alle direttive, in quanto per i reati si va fuori per cinque anni al massimo e peraltro salvo self cleaning (ma lo applichiamo chiudendo gli occhi e sperando di essere fortunati …). Il comma 10-bis, secondo periodo, è stato già interpretato in modo comunitariamen

È idoneo a individuare il valore della concessione della casa di riposo?

La controversia, relativa alla valutazione dell’inadempimento degli obblighi del concessionario e comportante decisioni sulla durata o efficacia del rapporto concessorio, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

La carenza della relazione al PEF è viziante?

«Si applicano, altresì, le disposizioni previste dai commi, 10, 11 e 17 dell’articolo 105» (D.Lgs. 50/2016, art. 174, comma 8). E allora, in disparte le sentenze della Corte di Giustizia in materia di subappalto, stando solo al codice qual è il limite di subappalto per la concessione?

«Qualora la natura del contratto lo consenta, è fatto obbligo per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori, sempre, in caso di microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore o in caso di richiesta del subappaltatore» (D.Lgs. 50/2016, art. 174, comma 7, primo periodo). Come si interpreta?

La disposizione di cui al D.Lgs. 50/2016, art. 59, comma 1-quater, si applica anche per la fattispecie della concessione?

Il contratto di apprendistato non garantisce la necessaria ed adeguata qualificazione professionale.

Ovvero la sagra della discrezionalità amministrativa. Ma ricevere una proposta e non pubblicizzarla al fine di farne presentare altre è contrario ai principi comunitari.

QUESITO: «Per una concessione di servizio con lavori accessori, questi ultimi sono soggetti alla programmazione di settore?»

La sostanziale differenza di contenuto, anche con il D.lgs. 50/2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti di concessione di servizio (come nella fattispecie) ovvero di appalto.

Per l’inacapacità di scrivere le norme come le voleva lui, legislatore del “nuovo” codice, il medesimo ha scritto l’art. 170 del D.Lgs. 50/2016 – inerente al subappalto esecutivo nella concessione – senza richiamare il limite quantitativo previsto dall’art. 105.

I principi.

Il Consiglio di Stato ammette che un concessionario di lavori pubblici senza attestazione-SOA, scelto ovviamente con procedura ad evidenza pubblica, possa eseguire i lavori ricorrendo semplicemente al subappalto qualificatorio di tutti i lavori previsti. La tesi è insostenibile per più e convergenti ragioni.

Siccome il tempo valeva solo 5 punti su 40 dell’offerta economica-PEF, non crea alcun vulnus alla lex specialis  l’inserimento dell’offerta-tempo nell’offerta tecnico-qualitativa … Perlomeno, per converso, si conferma la ragionevolezza del principio che l’offerta-tempo fa parte di default dell’offerta quantitativa e non di quella qualitativo-discrezionale. Vi aspettiamo ad ogni buon fine per mercoledì 20 maggio 2020 al webinar sull’offerta economicamente più vantaggiosa e sull’anomalia (consulta il materiale che viene messo a disposizione).

Lo schema di contratto.

Il concessionario affida i lavori in appalto e chiede alla concedente l’applicazione delle varianti per gli appalti pubblici (fattispecie in materia di autostrade). Una fattispecie significativa in cui si illumina in modo nitidissimo la disciplina della fase esecutiva di ogni rapporto concessorio. Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

Deve esserci nell’offerta economica e la mancata allegazione non è suscettibile di soccorso istruttorio (interpretazione prevalente).

No al subappalto qualificatorio dei lavori? No alla possibilità per il gestore del servizio di farsi stazione appaltante per l’affidamento dei lavori? Considerata l’improbabilità ovvero l’inammissibilità dell’avvalimento per il semplice motivo di cui diremo appresso, così si viene a strozzare la possibilità partecipativa del gestore del servizio, che sarebbe di fatto obbligato a dar luogo a un raggruppamento verticale (improprio).

QUESITO: “L’ANAC sostiene che il VAN deve essere pari a zero. È corretto?” No! E non lo dice solo la dottrina, ma anche il giudice amministrativo. Cfr., infatti, …

La giurisdizione (vedi principio consolidato).

CUC e incentivo.

A quale disciplina sono soggetti? Vi rientrano, tra gli altri, i servizi sanitari e sociali, i servizi alberghieri e di ristorazione, i servizi di sicurezza. Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

Coerentemente con la pluralità di prestazioni principali oggetto dell’affidamento, la stazione appaltante ha richiesto un’iscrizione camerale specifica per ciascuna delle attività che ne formano l’oggetto e rispetto a ciascuna, pertanto, occorre eseguire quella verifica di congruità richiesta dagli orientamenti giurisprudenziali consolidati (fattispecie in materia di servizio bar, ristorazione, gestione alberghi e gestione stabilimenti balneari). Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

Amplissima discrezionalità amministrativa e mancanza di obbligo di dar corso alla gara (principi consolidati). Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia.

Sono state considerate illegittime (sia pure per difetto di istruttoria e difetto di motivazione) le «disposizioni con le quali è stato previsto che presso i locali scolastici non possa essere consumato il pasto domestico e che, coloro che non intendono servirsi della refezione scolastica, si devono allontanare dalla scuola e poi farvi rientro per continuare le attività didattiche pomeridiane». La problematica impatta sulla concessione di servizio, incidendo sul rischio operativo del concessionario. Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia.

Anche per quella di servizio non è concessione se manca il trasferimento all’operatore economico del rischio operativo (fattispecie in materia di servizio di raccolta e avvio al trattamento di varie tipologie di rifiuti prodotti dalle navi scalanti nel porto). Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

L’amministrazione non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento (principio consolidato). Guarda anche il nostro servizio di assistenza in materia.

Competente direttamente l’organo dirigenziale o occorre un previo e specifico atto di indirizzo del Consiglio comunale? Guarda anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

Concessione di beni o di servizio? Guarda anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

La giurisprudenza del tutto minoritaria che lo ritiene suscettbile di soccorso istruttorio.

Non sussisterebbe l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta ai singoli operatori economici interessati? Mah!

La natura di tale sub-fase e il consequenziale impatto sulla disciplina dell’accesso alla proposta del promotore.

L’Amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura prima della conclusione della gara e dell'aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell'iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale?

QUESITO: “Il capitale sociale deve essere posseduto da ogni soggetto raggruppato in misura minima e comunque corrispondente alla partecipazione al raggruppamento?”

L’illegittimo esercizio del potere di autotutela dell'atto di affidamento.

Compone o no l’offerta? In ogni caso, la rimodulazione del PEF denota una carenza sostanziale dell’offerta.

La non sovrapponibilità del PPP con la concessione di costruzione; il problema dell’applicabilità dell’art. 24, comma 7, del codice; l’EPC (Energy Performance Contract) rispetto al contratto misto e alla concessione.

La natura del diritto attribuito dall’art. 183, comma 15, del codice, e le modalità di esercizio dello stesso. Il supporto in materia.  

Premesso che una “concessione di spazi”, con previsione di un “corrispettivo-canone” (fattispecie in materia di concessione di n. 3 macchine distributrici di alimenti e bevande) dissimula una concessione di servizio, è del tutto destituito di fondamento che l’art. 36 del codice non sia applicabile alla concessione di servizio medesima. Giornata di formazione a TORINO, il 18 marzo 2020.

Non è che tale clausola contrattuale per caso sia nulla? Giornata di formazione a TORINO, il 18 marzo 2020.

In effetti l’affidamento diretto e reiterato dall’anno 2003 è un po’ illegittimo … Giornata di formazione a TORINO, il 18 marzo 2020.

La tesi più convincente.

Che cos’è, a che cosa serve, che cosa può comportare? Il supporto.

Si applica l’art. 24, comma 7, del D.Lgs. 50/2016?

Deve farsi stazione appaltante.

Il concorrente può prevedere maggiori ricavi rispetto a quelli prudenzialmente stimati dall’Amministrazione?

Non si applica la verifica di anomalia? Il nostro supporto in materia.

Il promotore deve partecipare alla gara “a valle” per radicare il diritto di prelazione: gli spetta il rimborso qualora non raggiunga la soglia di sbarramento, eventualmente prevista nell’àmbito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il rapporto qualità/”prezzo”? Il nostro supporto in materia.

Sussiste il diritto di prelazione per il promotore, ma quella “a valle” è una vera e propria gara con l’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il rapporto qualità/prezzo.

Due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale. La tesi “classica” che richiama anche per il nuovo codice la rilevanza del principio della discrezionalità amministrativa. Il nostro supporto in materia.

Deve essere asseverato e il principio vale anche per il promotore, che non può non partecipare alla gara “a valle”. Soccorso istruttorio inammissibile tout court. Il nostro supporto in materia.

L’analisi della relazione al PEF testimonia che l’utile complessivo sarebbe eroso, ma rimarrebbe ampiamente positivo (i maggiori costi determinerebbero anche una diminuzione delle imposte) e, pertanto, ai fini della verifica di anomalia, la stazione appaltante avrebbe dovuto motivare diffusamente sulle ragioni che le hanno fatto considerare eccessivamente bassa (e quindi anomala) un’offerta che, comunque, consentiva la realizzazione di utili.

Manutenzione ordinaria e rischio di manutenzione straordinaria gravanti sull’amministrazione, benefici della gestione a vantaggio dell’amministrazione utilizzati per la manutenzione straordinaria dell’impianto: va bene che si tratta di concessione “fredda”, ma vi è traslazione di rischio in capo all’operatore economico?

L’avviso di preinformazione.

Vedi principio consolidato.

Addirittura ora si pretende di far retroagire alla disciplina applicabile con il vecchio codice (laddove il problema proprio non era mai stato pendente) l’interpretazione negativa scorrettamente affermata con il nuovo codice.

Le concessioni autostradali.

I soci della società di progetto sono suscettibili di verifica del possesso di idonei requisiti di qualificazione?

La funzione.

Il problema pratico di come farla presentare. Che cosa scrivere in disciplinare di gara.

Tale ulteriore garanzia deve essere prodotta anche dal «proponente»?

L’assoggettamento delle concessioni alla disciplina degli appalti è tendenzialmnente globale o limitato a specifiche norme?

Valore della concessione troppo basso e onere di immediata impugnazione.

Il termine perentorio di tre mesi, fissato dall’art. 183, comma 15, del codice.

La promotrice, pur non avendo un diritto soggettivo di prelazione per gara senza esito, ha comunque un interesse legittimo a che la p.A. valuti quantomeno la possibilità di procedere a trattativa privata (come previsto del resto dal bando) per la realizzazione di un progetto già valutato di pubblico interesse?

Il caso (ordinario) in cui non sia prevista l’attribuzione di nessun punteggio.

Come va conferito l'impegno, tenendosi anche conto del gruppo di lavoro che esegue i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria?

Le conseguenze di un’errata indicazione.

La proroga poco si addice alla concessione. I casi sono due e pare di potersi affermare che tertium non datur.

QUESITO: “Nella fattispecie, il gestore del servizio non esegue anche i lavori e quindi si porta dentro, in raggruppamento verticale improprio, una mandante appunto per i lavori. Quest’ultima, a sua volta, per una categoria di lavorazioni fa ricorso all’avvalimento di attestazione-SOA. In relazione al predetto avvalimento, la responsabilità solidale verso l’amministrazione aggiudicatrice riguarda solo esecutore dei lavori e sua ausiliaria o anche il gestore del servizio?”

La fase preliminare, procedimentalizzata, di individuazione del promotore. Cfr. anche FINANZA DI PROGETTO E DIRITTO DI PRELAZIONE “ALL’ITALIANA”.

Di chi la giurisdizione in materia?

Sussiste l’obbligo di indicare in offerta i costi della manodopera e della sicurezza?

La questione pregiudiziale rimessa alla Corte di giustizia.

Rientra tra i servizi pubblici locali a rete, di rilevanza economica?

Si possono accogliere proposte per interventi che, pur inseriti nella programmazione triennale, non sono tuttavia inseriti nell’elenco annuale? Il problema si pone, in quanto occorrerebbe anzitutto verificare che i «lavori pubblici», per i quali gli «operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione» dei lavori stessi, siano «non presenti negli strumenti di programmazione approvati».

Doveva essere posseduta?

I soci di una società non di progetto possono considerarsi come se fossero un r.t.i.?

Vedi anche il precedente su questa rivista.

Non è una concessione di lavori o di servizio, cui sia applicabile il codice dei contratti pubblici, anche se nel suo affidamento vanno rispettati i principi fondamentali del Trattato.

Forse non tutti ricordano la deregulation che si è avuta nella concessione con l’ultima direttiva e con l’ultimo (anche se confusionario) codice dei contratti. È possibile, di regola, non stabilire la ponderazione per i criteri di valutazione (cfr. anche la sezione SUPPORTO).

QUESITO: “La partecipazione alla gara da parte del promotore costituisce condizione per poter eventualmente esercitare il diritto di prelazione?”

Che cosa rimane da fare per l’Amministrazione? Vedi anche SUPPORTO.

Prevalente e condivisibile la tesi-ANAC, ma non pacifica.

Legittimo il ricorso al criterio di aggiudicazione del rialzo più alto dell’onere concessorio rispetto all’importo posto a base di gara?

Quando non emerge una seria e circostanziata simulazione della dinamica economico-finanziaria che conduce alla costruzione e gestione sostenibile del nuovo complesso.

Proroga della durata di una concessione esistente per la costruzione e gestione di un’autostrada, senza pubblicazione di un bando di gara.

L’art. 95, comma 6, lett. e), del D.Lgs. 50/2016, per una concessione di servizio.

Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

L'Amministrazione – financo dopo l’avvenuta individuazione del promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara (principio consolidato).

Guarda l’interpretazione corretta.

Circolare con la quale si definiscono i criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico-privato ai sensi dell'art. 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall'articolo 1, comma 1, della legge 28 dicembre 2008, n. 31.

L’offerta deve contenere già in sé la giustificazione della propria sostenibilità economica-finanziaria. Le voci dei costi e dei ricavi ed i criteri logici con cui i medesimi sono stati enucleati devono già essere contenuti nell’offerta, senza possibilità di etero-integrazione ab externo, restando riservata ad un momento successivo (eventuale) la verifica della congruità complessiva dell’offerta, siccome affidata al relativo sub-procedimento.

Sono solo quelli di cui all’art. 183, commi 17 e 17-bis, del codice dei contratti pubblici.

Affidamento ed esecuzione del contratto di gestione in concessione di parcheggi.

Se l’Amministrazione prima pronuncia la dichiarazione di pubblico interesse – approvando il progetto proveniente dal promotore – e successivamente annulla d’ufficio la stessa per una diversa valutazione sulla convenienza economica del ricorso allo strumento della finanza di progetto e, tanto, anche in presenza della legittimità del provvedimento di autotutela, è esclusa la responsabilità precontrattuale?

Per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale (principio consolidato).

«Deve (…) ribadirsi che anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse e, quindi, sia stato individuato il promotore privato, l’amministrazione aggiudicatrice non sia comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione» (principio consolidato).

Si riconfema che, «una volta riconosciuta la pacifica configurabilità nella fattispecie in esame di una concessione di servizi, non può esservi sicuramente spazio per invocare l’applicazione …

La sua sindacabilità (principio consolidato).

La giurisdizione.

La giurisdizione.

La giurisdizione.

Vi spieghiamo il granchio preso dalla Corte dei Conti.

L’obbligo del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di adottare un provvedimento espresso che compiutamente concluda il procedimento di aggiornamento/revisione del P.E.F..

Linee Guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea».

Anche noi siamo dell’avviso di questo giudice amministrativo e non importa che il PEF non sia previsto come criterio di valutazione dell’offerta.

La mancata redazione della “matrice dei rischi”, in adempimento alla vincolante parte II delle linee-guida n. 9 dell’ANAC, rende impossibile la valutazione della convenienza della partecipazione alla gara?

Può l’Amministrazione aggiudicatrice considerare quale valore di concessione il fatturato dei precedenti gestori, laddove ritenga che quello stesso fatturato possa essere riprodotto anche dal rapporto concessorio oggetto di gara?

Va concesso soccorso istruttorio? Vi osta la disposizione di cui al D.Lgs. 50/2016, art. 83, comma 9?

«La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la deliberazione n. 96/2019/QMIG, enuncia i seguenti principi di diritto: «Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione».

Non è una concessione né di servizi, né di lavori. Il Consiglio di Stato boccia l’interpretazione del T.A.R. di Milano.

In appalto ok. E in concessione?

Il rapporto della finanza di progetto con la violazione dell’art. 21-quinquies, della L. n. 241/1990.

Le previsioni contenute nella parte I delle Linee Guida dell’ANAC, n 11, non hanno portata lesiva e non sono, quindi, immediatamente impugnabili. Anche per quanto riguarda la parte II delle linee guida, autoqualificatasi “vincolante”, l’atto di regolazione dell’Anac non presenta carattere immediatamente lesivo.

Il criterio discretivo da seguire, per un’opera pubblica già sussistente, i cui impianti vengono però sostituiti ed implementati ex novo. E c’è comunque un progetto esecutivo da predisporre.

Non occorre l’immediata impugnativa della delibera di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara, potendo il progetto essere contestato unitamente all’indizione della gara stessa da parte di un soggetto che non ha partecipato alla procedura di scelta del promotore e che, pertanto, ha avuto conoscenza dei vizi e delle lacune progettuali solo al momento della pubblicazione del bando?

Il tendenziale “favor ordinamentale” per la figura della concessione di servizi, a discapito della concessione di beni.

L’offerta ha subordinato l’attivazione del biglietto integrato al previo accordo con i soggetti concedenti: deve intendersi “condizionata” e, quindi, inammissibile?

Ah! Ah! Ah!

L’asseverazione del piano economico finanziario presentato sarebbe irregolare, poiché non effettuata da un soggetto iscritto nell'elenco di cui dell'art. 1 legge 23 novembre 1930 n 1966, così come richiamato anche dal comma 9 art. 183 del d.lgs. n. 50/2016. Leggi perché non è così.

Può essere riconnesso sic et simpliciter all’importo del canone concessorio?

La segnalazione all’ANAC per il caso di falsa documentazione è legittima?

“L’assegnazione del punteggio alle offerte economiche presentate, fino ad un massimo di 20 punti, avverrà proporzionalmente tra tutti i concorrenti, attribuendo all’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione il punteggio massimo”. Fattispecie in materia di cànone offerto.

La mancata indicazione preventiva del valore della concessione non potrebbe incidere sulla tipologia di affidamento in concreto effettuata dalla stazione appaltante, poiché il valore del servizio costituisce un dato oggettivo acquisibile in ogni tempo (tesi in contro tendenza).

Un vizio intrinseco del PEF è suscettibile di soccorso istruttorio?

Alle associazioni sportive dilettantistiche devono essere equiparate le società sportive dilettantistiche? Ovvero, l’art. 4 del D.Lgs. 117/2017, laddove esclude le “società” dagli enti del terzo settore, esclude anche le SSD?

Non va bene qualsiasi dichiarazione bancaria: la ratio.

Spetta a tutte le società di revisione?

In sede di motivazione, la migliore sul piano tecnico-economico o quella di maggior pubblico interesse? Una questione che non si vuol capire, perché l’abito mentale della procedura ad evidenza pubblica è qui fuorviante. Sì, fuorviante!

Il suo mancato rispetto può essere fatto valere da soggetti diversi dal «proponente»? La richiesta di chiarimenti e/o integrazioni da parte dell’Amministrazione sospende il termine?

Il documento.

Si «connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase ciò che rileva è …

L’iscrizione al registro della Camera di commercio per la sola attività di installazione e manutenzione di impianti elettrici, da sola, integra il requisito d’idoneità dell’iscrizione alla Camera di commercio stessa per “attività coerenti” con quella messa a gara?

Il piano economico-finanziario.

Dovrebbe trattarsi di una concessione di servizio, ma, in relazione alla reale modalità di determinazione del corrispettivo, può ben trattarsi di un appalto. Il corrispettivo può non essere rigidamente predeterminato, ma effettivamente parametrato sull’incasso imponibile annuo.

L'indicazione del valore della concessione, stimato in termini monetari, è elemento indefettibile del bando di gara?

La differenza.

Il corrispettivo del c.d. “concessionario” è costituito dal canone annuo ad esso versato dal Comune, che è omnicomprensivo, includendo gli interventi previsti, la fornitura di energia elettrica, le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti comunali, ecc..

La verifica dell’anomalia è funzionale alla garanzia della sostenibilità dell’offerta, perché siano garantite la durata e la qualità della prestazione affidata e non solo l’utile.

L’esercizio del diritto di prelazione implica un’aggiudicazione automatica della gara, senza dunque necessità di alcun provvedimento espresso?

Solo l’offerta è immodificabile, mentre non è tale il “PEF”, che ben potrebbe essere corretto in contraddittorio con il concorrente.

Non è necessario dimostrare il possesso di attestazione-SOA in sede di partecipazione (OK). La quota-lavori non posseduta sarebbe suscettibile di subappalto integrale (NO). L’OG 11 sarebbe subappaltabile per più del trenta per cento del suo importo (NO, secondo il codice, OK secondo i principi di cui alla recente procedura di infrazione).

Si applica l’art. 24, comma 7, del codice?

Guarda i principi

La motivazione dell’esclusione è fondata sul giudizio di anomalia dell’offerta. Ma la relativa disciplina, recata dall’articolo 97 del codice, trova applicazione alla concessione di servizio?

È corretto far riferimento al fatturato maturato dal gestore uscente per il triennio precedente? Tale valore può essere indicato con un “chiarimento”?

Ma non è per niente irragionevole che come criterio di valutazione dell’offerta economica sia previsto solo …

L’analisi.

Laddove il concessionario non intenda eseguire direttamente i lavori, i requisiti per eseguirli «dovranno essere posseduti dall’impresa appaltatrice che sarà scelta dal concessionario per l’esecuzione dei lavori, ma non dal concessionario ai fini della partecipazione alla gara», afferma correttamente il collegio. Viene ammesso anche l’avvalimento, ma sotto questo profilo c’è poi qualcosa che proprio non torna.

I profili identificativi.

Va sempre rispettato il principio dell’evidenza pubblica, anche se si tratta di assegnazione del servizio di …

L’interpretazione corretta: rappresenta un supporto …

Aspetti di finanza di progetto.

Vexata quaestio è! Oggi una tesi e il 29 gennaio scorso un'altra.

È ammessa, se l’Amministrazione non dà seguito alla gara “a valle”, a proposta dichiarata di pubblico interesse?

In materia di project financing, l'Amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara?

Il solito T.A.R. con la solita tesi (in fattispecie riguardante una concessione di servizio bandìta da una CUC di enti locali).

La richiesta della presentazione di un piano economico e finanziario, a pena di esclusione, deve ritenersi clausola nulla, per violazione dell’art. 83, comma 8, del codice? Può essere dato il soccorso istruttorio?

Si applica anche ai servizi. Domanda: la presentazione di una proposta non conforme alla normativa legittima l’Amministrazione a non assumere nessun provvedimento?

Il proponente si assume il rischio di non essere poi a sua volta il soggetto che esegue il progetto proposto?

Il promotore deve da subito qualificarsi anche come concessionario e anche per progettare e per eseguire l’opera? Assolutissimamente, no! Il semplice motivo?

«Rinvio pregiudiziale – Articoli 49 e 56 TFUE – Libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi – Giochi d’azzardo – Concessione della gestione del servizio del gioco del lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa secondo il modello a concessionario unico – Restrizione – Ragioni imperative di interesse generale – Proporzionalità».

In relazione al richiesto fatturato, quale avvalimento di garanzia?

Segnalazione (ovvia) sulla necessità di procedere nel rispetto del principio di concorrenza.

Se l’avviso per la manifestazione di interesse è aperto a tutti, nulla quaestio per l’invito al precedente affidatario.

Puoi utilizzare l’elenco interno ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del codice e quindi senza necessità di pubblicità preventiva per il singolo affidamento?

«La più comune dottrina saluta da sempre l’istituto in esame come un'àncora di salvezza degli Enti pubblici che, per mancanza di denaro e perché in ogni caso bloccati nelle loro possibilità di spesa dal c.d. Patto di stabilità interno, hanno bisogno di realizzare investimenti di medio e lungo termine».

L’Amministrazione è vincolata a rivalutare la proposta, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del codice?

La semplice mancanza dell’analisi dei rischi è sufficiente a viziare la proposta (e quindi l’indizione della gara), rendendo la stessa priva di un elemento essenziale per la valutazione della sua fattibilità?

La presentazione di un intervento di finanza di progetto ad un ente pubblico – nella variante prevista dall’art. 183, comma 15, del D.Lgs. 50/2016 – resta inevitabilmente accompagnata da un livello di rischiosità imprenditoriale più elevato della media della usuale attività di impresa.

«Proprio in relazione all'aggiudicazione delle concessioni, …

Ai sensi del comma 15 dell’art. 183 del codice, dalla comunicazione dell’esito della gara, ovvero dalla comunicazione della definitiva aggiudicazione?

L’art. 183, comma 15, del codice.

Viene ritenuta «rilevante ai fini della decisione e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art. 192 comma 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, …

Ovviamente il rischio deve essere scaricato sul gestore.

Verifica degli affidamenti dei concessionari ai sensi dell’art.177 del D.lgs. n. 50/2016 e adempimenti dei concessionari autostradali ai sensi dell’art. 178 del medesimo codice.

Una prima applicazione del “correttivo”.

L’interpretazione dell’art. 183, comma 9, del codice, deve essere stretta?

Occorre una specifica corrispondenza alla quota di partecipazione al raggruppamento?

La concessione di opere pubbliche.

È un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’operatore fondato in ordine alla sua offerta economica, della quale fa parte il PEF?

È un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’operatore fondato in ordine alla sua offerta economica, della quale fa parte il PEF?

Un Comune ha potestà di organizzarla e nulla osta a una sua qualificazione come concessione di servizio.

I problemi per i Comuni.

Il promotore ha l’obbligo di partecipare alla gara “a valle”. E, se non lo fa, può l’Amministrazione escutergli la cauzione provvisoria?

Lo schema del contratto di concessione.

Scelta del legislatore nazionale di aggiudicare la concessione a un unico operatore – Calcolo del valore del contratto – Clausola di decadenza

Si eccepisce che il «disciplinare (…), consentendo tale verifica nella presente procedura di affidamento in concessione di servizi, avrebbero introdotto una nuova causa di esclusione, in violazione del principio di tassatività di tali cause.

Si sostiene l’interpretazione che, se la concessione è di servizio e non di lavori, chi partecipa deve già possedere l’attestazione-SOA, senza poter appaltare i lavori a terzi.

Poiché il Consiglio di Stato ha correttamente affermato che è illegittimo il divieto di consumare pasti che non siano quelli dell’impresa appaltatrice, questo principio giuridico impatta sulla questione se il contratto sia comunque d’appalto ovvero non debba essere di concessione?

Vedi principio consolidato.

Questa è proprio nuova! Soccorso istruttorio da darsi sul piano economico-finanziario. Addirittura si richiama il potere-dovere di procedere alle «negoziazioni» di cui all’art. 171, comma 7, del nuovo codice! È una tesi che non convince.

Delibera 4 luglio 2018.

In ordine alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta di un operatore economico, benché comportante oneri per il canone di concessione e investimenti a carico dell’Amministrazione concedente maggiori di quelli offerti da altro operatore, vale sempre e comunque il principio dell’amplissima discrezionalità nella selezione del promoter? O, ciò che non piace (soprattutto oggi), occorre tener conto anche dei principi fondamentali della Costituzione nonché del Trattato?

Qualora gli atti della fase di selezione del promotore vengano annullati, viene meno anche l’oggetto della gara “a valle”?

Proroga soggetta a significative limitazioni e 80% dei lavori a terzi con gara. Niente di nuovo sotto il sole da parte della Commissione U.E.. Intanto i nostri amici scaldano i motori sul localismo negli affidamenti sotto soglia …

La questione della corretta qualificazione del rapporto in essere: locazione, come preteso da parte dell’operatore economico, o concessione, come sostenuto dall’Amministrazione?

Per l’Amministrazione «una amplissima discrezionalità nel valutare la rispondenza all’interesse pubblico della proposta di finanza di progetto e, successivamente, nella decisione di avviare l’eventuale confronto competitivo sulla medesima.

Specifiche di contenuto di riferimento PELL.

Il principio è ragionevole, ma va applicato con proporzionatezza. Guarda perché (in fattispecie inerente a illuminazione votiva cimiteriale) è stata considerata radicalmente illegittima l’esclusione di un concorrente.

Il rischio non può essere totalmente traslato in capo alla parte pubblica, altrimenti si configurerebbe un appalto. Per converso, il concessionario ha diritto nel tempo all’eventuale riequilibrio delle condizioni di concessione: ma in quali casi? È il punto-chiave di tutta la questione.

Va assegnato un diretto reale parziario al concessionario che esegue e gestisce la nuova opera pubblica?

È individuabile una specifica competenza di organo comunale per l'eventuale ri-approvazione dello schema di convenzione?

L'inserimento di un'opera nel programma triennale delle opere pubbliche è suscettibile di impugnazione.

La delibera di approvazione della proposta è impugnabile da chi ha presentato proposte alternative non accettate. Il progetto approvato non è intangibile, ma rappresenta una fase avanzata delle scelte dell’Amministrazione.

Tutta la nuova disciplina dell’articolo 183, comma 15, ha aumentato il livello di dettaglio all’interno della fase preliminare di approvazione del progetto proposto dal promotore, del quale non si valuta più solo il pubblico interesse, ma anche la fattibilità.

Il valore dell’investimento di cui tenere conto per il calcolo dei requisiti di cui al d.P.R. 207/2010, art. 95, è quello più ampio che comprende anche la gestione (di cui tenere conto ad altri fini), ovvero è quello più basso che corrisponde al quadro economico di un appalto e quindi arriva a coprire i costi della sola progettazione-esecuzione-collaudo (più qualche altra voce) dell’opera pubblica?

L’avvalimento è ammesso, anche perché lo dice un articolo ben preciso del codice (e già questa è una lettura importante, a fronte di altre del tutto miopi letture del giudice amministrativo). Certo, se poi in contratto ci si limita a dire che si è disponibili a “mettere a disposizione le risorse necessarie”, non c’è neppure la possibilità di dare nessun soccorso istruttorio.

Possibile l’arbitrato?

Se ci sono lavori accessori occorre comunque sia il livello progettuale, sia la piena qualificazione-SOA.

Nella gara “a valle”, per determinare in bando un corretto termine di scadenza di presentazione delle offerte, di quali altri parametri occorre tenere conto?

Si applica la “clausola sociale”? Dipende. Ecco le due alternative opzioni di disciplinare di gara.

La formula di cui all’art. 97, comma 3 (quella dei “4/5 + 4/5”) si applica? O, a non applicarla, si rischia una censura di violazione di legge?

Si applica solo l’art. 174 del codice, anche per la quota-lavori, oppure per questi ultimi si applica l’art. 105 e quindi l’art. 174 stesso si applica solo per il servizio gestionale?

A quale patrimonio appartengono? E poi: appalto o concessione di servizio?

L’atto con cui l’Amministrazione presceglie definitivamente la proposta è da impugnarsi subito, oppure al momento in cui viene pubblicato il bando “a valle”?

Se la gara “a valle” va deserta, l’Amministrazione può essersi riservata la facoltà di rinegoziazione con il proponente rimasto? La fattispecie riguarda il “vecchio” codice, ma il problema rimane anche con il “nuovo”.

L’art. 177, comma 3.

Se non c’è “filtro”, il precedente affidatario è legittimato a partecipare alla procedura senza necessità di motivazione da parte della stazione appaltante (fattispecie in materia di concessione di servizio).

Procedura di selezione per l'affidamento in concessione della gestione dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, dei giochi complementari e opzionali e delle relative forme di partecipazione a distanza, nonché di ogni ulteriore gioco numerico basato su un unico totalizzatore a livello nazionale.

Il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione e della decadenza dal contratto di concessione, sull’assunto che i mutamenti soggettivi riguardanti l’operatore economico non sarebbero avvenuti nel rispetto delle condizioni imposte dal codice vigente ratione temporis, stante, in particolare, quanto disposto dagli art. 51 e 116 dello stesso.

Le tre ragioni della non sovrapponibilità della convenzione-CONSIP con la finanza di progetto attivata dal Comune: conviene senza alcun dubbio la seconda opzione negoziale. Guarda perché.

In sede di offerta tecnica: variazioni al primo livello di progettazione predisposto dal proponente ed approvato dall’Amministrazione, o presentazione del definitivo? Ovvero un’altra delle sciaguratezze di chi ha redatto il codice.

«Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto» (D.Lgs. 50/2016, art. 183, comma 15, primo periodo). Ma quando è concessione demaniale e quando di lavori pubblici? E la seconda è possibile su un bene demaniale?

La normativa di riferimento.

«L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta» (D.Lgs. 50/2016, art. 185, comma 15). Sì, ok! Ma come si interpreta? 

Il livello di progettazione necessario

È legittima l’opzione della concessione tramite finanza di progetto?

«La proposta è corredata (…) dalla cauzione di cui all’articolo 93» del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016, art. 183, comma 15). Stiamo parlando della proposta del promotore. Quale schema per tale cauzione? Quale l’importo di cui tenere conto?

Delibera 28 marzo 2018.

Perché non può essere predeterminata? Perché dipende dal VAN, ovvero da quando questo assuma valore positivo. Una pregevole riaffermazione di principio.

La solita fattispecie (gestione-bar e distributori automatici di alimenti e bevande). Una tesi molto poco condivisibile, ma della quale va preso prudentementemente atto.

Il nuovo codice dei contratti le ha tacitamente abrogate?

Rispetto alla scelta di approvare uno dei progetti presentati in materia di project financing, l’Amministrazione conserva ampia facoltà di recedere dalla procedura?

Sulla congruità dell’offerta economica.

È legittimo che l’operatore economico, con la propria offerta, costuisca il suo PEF su un orizzonte temporale più ampio, sia pure di appena solo un anno, rispetto a quello previsto dalla lex specialis? Qual è la funzione del PEF?

Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato.

Il servizio pubblico di trasporto locale può essere affidato in concessione a mezzo di project financing?

Ma il valore della garanzia provvisoria si calcola sul (più alto) valore del contratto (fatturato stimato) o sul (più basso) valore dell’investimento?

Un’interpretazione giurisprudenziale in contro-tendenza sulla necessità di indicare comunque il potenziale fatturato derivante dalla gestione del servizio.

La motivazione del richiederlo è richiesta anche per la concessione o si applica il principio di “libera amministrazione”?

Prevale il principio di “libera amministrazione” o quello – proprio dell’appalto – della suddivisione in lotti?

Trasferimento del rischio operativo e servizio diretto all’utenza. Comunque aperta la questione se con il nuovo codice sia ammessa la concessione “fredda”: ma perché no?

La difficoltà nel reperimento dei dati da parte dell’Amministrazione non giustifica assolutamente che la stima del fatturato possa essere demandata al concorrente (principio consolidato).

Appalto o concessione? Perché è rischiosa per l’Amministrazione la configurazione come appalto?

Per la valutazione dell’“anomalia”, per cosi dire, si applica la formula di cui all’art. 97, comma 3, del codice?

Ma il gruppo dei progettisti assume la natura di raggruppamento in senso tecnico-giuridico, con tutto quel che ne consegue?

Per la ponderazione di canone attivo a favore dell’Amministrazione, di canone passivo e di prezzo-contributo a carico della medesima, si applica l’art. 97, comma 10-bis, secondo periodo, ai sensi del quale «la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento»?

La storia di una concessione per la quale Totò avrebbe da dire la sua …

In caso di raggruppamento, la capogruppo deve possedere la qualificazione in misura maggioritaria e quindi, in caso positivo, eseguire anche il servizio gestionale nella stessa misura? Perché, però, persuade la risposta negativa?

Il clamorosissimo abbaglio preso dal Consiglio di Stato. Una seconda decisiva motivazione.

Ma non sembra che dalla ricognizione degli artt. 164 e 179 del codice possa dedursi una tal tesi, anche per ciò che non riguarda le gare indette per la selezione del socio privato.

La discrezionalità nella valutazione di una proposta.

La contemporanea pendenza di più proposte.

Va richiesta la puntuale applicazione dell’art. 93?

In sede di offerta, la conferma integrale della proposta da parte del promotore rende superflua la presentazione di un nuovo piano economico finanziario asseverato?

Se non si bandisce la gara perché si arresta il procedimento per scelta discrezionale dell’Amministrazione, va comunque liquidato l’indennizzo al pur individuato promotore?

Va «ricordata l’univoca giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale, in tema di project financing, …

La necessità del trasferimento del rischio di gestione in capo all’operatore già al momento della costituzione del rapporto, affinché il contratto possa essere qualificato effettivamente come concessione e non come appalto.

Viene «ritenuta l’istanza cautelare immeritevole di accoglimento, risultando prima facie infondata la censura articolata in ordine alla lamentata mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla gara per non avere essa indicato nell’offerta economica i costi della manodopera in violazione a quanto prescritto dall’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 atteso che, …

Si osserva che «la Determinazione ANAC n. 10 del 23 settembre 2015 menziona, fra gli indicatori di redditività necessari a definire in modo chiaro e misurabile l’equilibrio economico finanziario, il TIR o il VAN, senza …

«Qualora la natura del contratto lo consenta, è fatto obbligo per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori» (D.Lgs. 50/2016, art. 174, comma 7).

Carneade (filosofo greco) almeno è esistito, anche se Don Abbondio non sapeva chi fosse. Ma qui siamo giustamente tutti a domandarci: “La concessione di fornitura: che cos’è costei?” Chiedetelo a chi ha redatto il codice, se riuscite a trovarlo. In realtà, …

«La stazione appaltante può condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti» (D.Lgs. 50/2016, art. 171, comma 7). 

La mancata applicazione dell’art. 167 del codice (per fattispecie di servizio di ristoro mediante distributori automatici) non è qui necessariamente inficiante. Bella tesi!

Che cosa è cambiato fra vecchio e nuovo codice? Tutto, in sostanza. Guarda perché.

Stabiliva «che “i lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari”.

Il procedimento di aggiudicazione della concessione al promotore finanziario si articola in una fattispecie a formazione progressiva.

Il valore della concessione non può essere computato con riferimento al c.d. “ristorno” e cioè …

Responsabilità precontrattuale?

La nuova normativa in materia di contratti pubblici di appalto e concessione non consentirebbe di indire una gara pubblica sulla base della sola progettazione di livello preliminare?

Si affferma che, «in materia di concessioni, atteso il richiamato rapporto di compatibilità delle disposizioni applicabili …

La verifica del rispetto del limite di cui all’art. 177, comma 1, del codice.

… anche sottosoglia e assolutamente senza alcun soccorso istruttorio! Alla grande!

La lex specialis di gara non contiene la clausola di cui all’art. 171, comma 3, lett. b), del codice. Bando illegittimo?

Il promotore ha l’obbligo di partecipare alla gara “a valle”. E, se non lo fa, può l’Amministrazione escutergli la cauzione provvisoria? Innovativa interpretazione del giudice amministrativo.

Vero che sussiste il principio della “libera amministrazione”, …

Non si applica l’art. 97, comma 2, ma si applica il principio di verifica dell’anomalia, in sostanza ai sensi del comma 6, ultimo periodo.

È immediatamente lesiva?

Di chi la giurisdizione per l’ipotesi di risoluzione del rapporto?

L’organizzazione del servizio e, in particolare, la decisione se ricorrere o meno a un servizio di distribuzione di alimenti e bevande all’interno della scuola rientra nella piena autonomia dell’Istituto scolastico e rispetto ad essa l’operatore di settore non può vantare alcuna pretesa.

In tema di project financing, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l'amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento.

La sentenza chiarisce i requisiti soggettivi dell’asseveratore del PEF e va bene. Ma il “no” al soccorso istruttorio non convince. Si dovrebbe piuttosto procedere all’esclusione se il contenuto del PEF non è sostenibile.

La stretta delimitazione dei soggetti esecutori all’area dei soli soci (ed ai loro subappaltatori precedentemente indicati nell’offerta). Le modalità di affidamento dei servizi in precedenza affidati ai soci. Le tipologie di concessione. La giurisdizione nel caso di controversia, tra socio proprietario e concessionario del servizio, per l’affidamento a terzi dei servizi in precedenza eseguiti da altro socio inadempiente (cessionario delle quote e posto in liquidazione).

L’incondivisibile tesi che l’art. 97 sia applicabile integralmente. E dove sarebbe il prezzo-corrispettivo, in una concessione, per applicare il comma 3 dell'art. 97?

Vedi i principi.

Quesito: possibile, per colui che partecipa ad una gara per una concessione di servizi, formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio consenta la realizzazione di ricavi più ampi di quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara?

Gli atti di una società di progetto, in sede di esecuzione di un subappalto relativo all’esecuzione di un opera pubblica, sono o no oggetto di diritto di accesso da parte di un subappaltatore?

Non può esplicarsi la facoltà per l’Amministrazione di respingere il progetto senza prima avere chiesto al proponente di apportare eventuali modifiche e senza prima avere atteso il rifiuto da parte di questi.

Si afferma che «la giurisdizione esclusiva (…) riguarda – quanto alle spettanze economiche del concessionario derivanti dall’esecuzione del rapporto – le sole decisioni aziendali che costituiscano esercizio dei suoi poteri di autotutela sugli atti prodromici ai relativi contratti, mentre sono devolute al giudice ordinario le controversie che riguardino soltanto l’an e il quantum delle prestazioni eseguite».

Le controversie relative a concessione di costruzione e gestione di opera pubblica (nel caso di specie, costruzione e gestione di un impianto di trattamento e smaltimento di rifiuti solidi urbani e di fanghi) competono alla giurisdizione ordinaria, se relative alla fase successiva all'aggiudicazione ed alla stipulazione delle convenzioni.

Nessun slittamento.

In tema di project financing, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta ed individuato quindi il promotore privato, l’amministrazione è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento?

Si richiamano «le previsioni di cui al comma 1 dell’articolo 29 del Codice dei contratti pubblici del 2006 (si tratta della disposizione secondo cui “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di (…) servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti”).

Proroga al 30 settembre 2017 del termine di adempimento dei concedenti e concessionari

Attenendo a profilo di discrezionalità amministrativa richiede sì motivazione, ma non secondo la specificità dei criteri di valutazione propri del criterio di aggiudicazione del rapporto qualità/prezzo. Oggi, cfr. art. 183, comma 15, del codice.

Occorre un’interpretazione sistematica della materia. Nella concessione la nomina del direttore dei lavori spetta al concessionario. Ed è proprio questo il punto. Il pasticcio nasce dal fatto che la nozione di «contratti di partenariato» …

Si richiama «l’ormai consolidato indirizzo interpretativo secondo cui la subconcessione di spazi demaniali per lo svolgimento di un’attività commerciale qualora trovi origine in un rapporto derivato tra il concessionario ed il terzo, al quale l’amministrazione concedente sia rimasta estranea, …

Questione di massima in ordine alla qualificazione, come indebitamento, del contratto di partenariato pubblico-privato, disciplinato dagli articoli 3, comma 1, lett. eee), 180 e 187 del d.lgs. n. 50/2016.

L’art. 180, comma 6, del D.Lgs. 50/2016: «La presenza di garanzie prestate dall’amministrazione può (…) costituire prova dell’allocazione dei rischi a carico della parte pubblica e pertanto l’Ente deve effettuare un’attenta analisi dei rischi a carico di ciascuna parte contrattuale».

«Nel caso di specie il PEF è stato espressamente considerato dall’amministrazione quale documento “non oggetto di valutazione”, ossia non rientrante tra i contenuti valutabili dell’offerta, né sanzionato con l’esclusione, sicchè il soccorso era ben possibile».

Si osserva che, «trattandosi di una concessione ben al di sotto della soglia comunitaria …

Perché, nella fattispecie, la previsione di un fatturato tre volte maggiore del valore stimato non risulta manifestamente irragionevole?

Determina immediata lesività della disciplina di gara?

Il valore della concessione, in riferimento al canone: regola ed eccezione.

Guarda alcuni possibili criteri discretivi.

Vedi atto.

“Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte prima e nella parte seconda del presente codice, relativamente alle procedure di affidamento”. E la disciplina sull’anomalia?

In altri termini, è illegittima la determinazione dell’Amministrazione di consentire al proponente l’esercizio della prelazione al di fuori della partecipazione alla gara finale?

Costituiscono un settore speciale, sottratto in quanto tale dall’ambito di operatività del cd. “codice dei contratti pubblici”? E per il sotto soglia, nel caso, si applica l’art. 167?

«Nell’ambito di un  rapporto concessorio è prevista la possibilità per la stazione appaltante di  procedere ad una modifica della convenzione conclusa con il concessionario originario, senza una nuova procedura di aggiudicazione,  per l’affidamento allo stesso dei lavori e dei servizi supplementari, non  inclusi nella predetta convenzione.

Può essere ancorato al parametro del canone di concessione?

Si tratta ancora e soltanto di una valutazione in termini di pubblico interesse come nel vecchio codice?

Alle amministrazioni aggiudicatrici ampia discrezionalità nella scelta dei requisiti di idoneità tecnica dei concorrenti?

Nella fattispecie «la mera concessione dei locali non era finalizzata al mero godimento degli stessi, bensì era strumentale allo svolgimento nei confronti di terzi (…) dell'attività di gestione dell'asilo nido e della scuola materna». Trattandosi di una concessione di servizio, ne è derivata la nullità della clausola che prevedeva il rinnovo automatico del contratto stesso.

È illegittimo il bando di gara per violazione delle direttive comunitarie n. 2014/24/UE e n. 2014/23/UE e delle norme di attuazione del nuovo codice dei contratti, nella parte in cui vieta l’istituto dell’avvalimento? Sì, ma il discorso non convince in quanto “delle due l’una”.

Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato

“Il principio di rotazione si applica anche all’affidamento di una concessione di servizio, ma in applicazione dell’art. 36, comma 2, lett. b) e non a).” Ma c’è qualcosa che non torna nel ragionamento del T.A.R. che si riporta …

Si riscontra  che «il bando di gara ha violato la previsione dell’art. 167, 1° e 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nel bando di gara …

Manca l’asseverazione del piano economico-finanziario.  Soccorso istruttorio?

La diversa interpretazione del giudice d’appello ...

La lex specialis di gara ha commisurato il valore della concessione ai canoni concessori anziché al fatturato generato per tutta la durata del contratto. Può parlarsi di equivalenza?

«In particolare l’art. 3, comma 1, lett. eee, definisce il “contratto di partenariato pubblico privato” come …

L’impatto dell’operazione sul bilancio comunale e sugli equilibri di finanza pubblica alla luce del pareggio di bilancio introdotto dalla legge finanziaria per il 2016 e il rispetto delle regole in materia di investimenti previste dalla cd armonizzazione contabile.

Si riconferma che «il bando di gara deve essere ritenuto illegittimo poiché non ha dato applicazione alla previsione di cui all’art. 167, commi 1 e 2, del d.lgs. 50/2016 il quale impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella legge di gara del “valore di una concessione, …

La predisposizione, da parte della Stazione appaltante, di diverso limite massimo di attribuzione dei punteggi.

“La possibilità, per gli istituti di credito concorrenti, di conseguire un punteggio massimo di 4 punti per avere prestato precedentemente servizi di tesoreria in Comuni del territorio provinciale, criterio valevole quale tetto massimo raggiungibile cumulando i servizi prestati in comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti, e quelli prestati in comuni con popolazione pari o superiore ai 10.000 abitanti”.

Il principio di cui al D.Lgs. 50/2016, art. 167, comma 1, non si applica per concessioni di minore valore o complessità applicativa, per esempio per la gara del servizio di ristoro interno tramite distributori automatici?

Le controversie relative all’esecuzione delle concessioni riguardanti la costruzione e gestione di opere pubbliche appartengono alla giurisdizione ordinaria.

Quanto al cd. Codice dei Contratti pubblici, non si rinviene alcuna norma dalla quale desumere una “sottrazione” per specialità dell’intero comparto delle concessioni aeroportuali dalla sua sfera di applicazione. Ma se siamo sotto soglia? Una tesi sulla quale non siamo per nulla d’accordo, anche contraddittoria, peraltro.

Scarica il documento.

In tema di project financing, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’Amministrazione è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione? E, in caso negativo, sussiste responsabilità precontrattuale?

Guarda perché non c’è giurisdizione del giudice amministrativo.

L’indennizzo anche per gli atti ad efficacia istantanea che incidano su rapporti negoziali?

Sì!

«La giurisprudenza ha (…) più volte sottolineato come nella procedura di project financing la commissione di gara deve accertare la coerenza e sostenibilità economica dell’offerta procedendo …

La goffaggine del legislatore (che neppure con l’errata corrige estivo) ha posto rimedio all’errore grossolano. Illegittimo, ovviamente, in sede di proposta richiedere la cauzione definitiva, anche se c’è scritto. E poi va comunque dato il soccorso istruttorio.

Finalmente, dopo anni, la conferma della piena legittimità (anzi, della correttezza pro-concorrenziale in relazione al diritto di prelazione) della terza via: avviso su interventi pur non programmati.

Guarda la norma.

La decisione assunta dall’organo politico esponenziale della comunità locale, volta a valutare una proposta per la realizzazione in concessione di un’opera pubblica non prevista dagli strumenti di programmazione (vedi principi consolidati).

Concessione o appalto?

L’ammissione di un'asseverazione postuma del piano economico finanziario attribuirebbe alla parte che se ne avvalga un ingiustificato vantaggio competitivo in violazione della par condicio?

Se la dichiarazione di pubblico interesse di una proposta di finanza di progetto non è nemmeno stata assunta, spetta l’indennità al promotore?

Vedi principi consolidati.

Ma anche col nuovo codice l’affidamento va con gara?

“Qualora si voglia ritenere che l’art. 216, comma 23, si riferisca all’approvazione del progetto preliminare del promotore, poiché tale approvazione non è ancora intervenuta nella procedura in esame, l’applicazione della vecchia disciplina è esclusa per espresso dettato normativo”.

Può ricavarsi un principio generale di obbligatorietà della revisione del piano di equilibrio economico-finanziario della concessione al mero mutamento delle condizioni del mercato? E la giurisdizione di chi è?

Altra pronuncia, che ribadisce la necessità di far riferimento al fatturato.

La controversia riguarda la legittimità della lex specialis di gara nella parte in cui ha commisurato il valore della concessione ai canoni concessori anziché al fatturato generato per tutta la durata del contratto, circostanza che avrebbe impedito alla ricorrente di formulare un’offerta ponderata, e dunque di partecipare alla gara. Quid juris?

“Le reiterate richieste del soggetto aggiudicatore al promotore di fornire integrazioni e aggiornamenti della proposta hanno di per sé stesse comportato un pregiudizio economico che prescinde dalla concreta realizzazione del progetto e che quindi può essere ammesso a riparazione indipendentemente dall’esito finale della valutazione in corso e del complessivo procedimento”.

Affidamenti dei concessionari e clausole sociali.

Si osserva che «l’attuale art. 173 del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale recepisce tra l’altro la direttiva 2014/23/CE proprio in materia di concessioni di servizi, stabilisce il termine minimo …

La previsione dell’assunzione del rischio operativo, richiedendosi altresì che il privato si esponga ad una “reale esposizione alle fluttuazioni del mercato”, escludendosi dal concetto stesso di “rischio” quelle perdite stimate che siano “puramente nominali o trascurabili”, non trasforma i contratti di concessione di lavori pubblici o di concessione di servizi da commutativi in contratti aleatori “per loro natura”.

«È dirimente il rapporto di strumentalità della gestione del servizio di gestione dei parcheggi rispetto alla costruzione dell’opera: nell’economia della concessione di costruzione in oggetto la gestione del servizio costituisce null’altro che la modalità di reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione dell’opera.

Per quanto concerne le offerte (tecnica ed economica) proposte dalla vincitrice della gara, concreto ed attuale interesse può vantare la sub-appaltatrice dei lavori ad avere accesso?

Così comunque riconosciuta corretta l’impostazione del problema, occorre avere riguardo all'oggetto principale della prestazione secondo la funzione prevalente o accessoria svolta da ciascuna componente (c.d. criterio qualitativo), a prescindere dal valore economico delle prestazioni medesime (c.d. criterio quantitativo). Enucleati, tuttavia, corretti principi per la qualificazione plurima nell’ambito di una raggruppamento verticale “improprio”.

La devoluzione alla giurisdizione esclusiva amministrativa delle controversie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti presuppone che gli atti od i comportamenti dell’amministrazione, o dei soggetti alla stessa equiparati, costituiscano espressione dell’esercizio di un potere autoritativo.

Nella fattispecie, «l’oggetto del contratto è incentrato esclusivamente sulla gestione delle strutture sportive e l’emolumento previsto a carico del Comune è qualificato come contributo annuo di gestione, non rappresentando, dunque, il prezzo di un servizio, ma il concorso alle spese di gestione della struttura medesima.

Illegittimità, anche per la concessione di servizio nel vecchio codice.

«Qualora l’amministrazione pur ritenendo sussistente il permanere dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, accerti, tuttavia, che le modifiche apportate alla proposta e alle previsioni contrattuali, nelle more della sottoscrizione del relativo contratto, siano tali da incidere significativamente sulla natura dell’opera, ...

Nell’ipotesi in cui non sia possibile calcolare il fatturato presunto, va comunque ribadito che l’amministrazione è tenuta quantomeno a fornire indicazioni analitiche circa il potenziale bacino di utenza del servizio da affidare.

L’indubbia natura concorsuale del complessivo procedimento di scelta sopra delineato e la sua conseguente soggezione alle note regole in tema di par condicio implica, in linea di principio, il divieto di apportare modifiche alle proposte presentate.

Si trattava comunque di un principio generale. Oggi il problema non si pone più, in quanto …

Anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione (sentenza 21 giugno 2016).

Nel caso in esame, il bando è stato pubblicato il 26 agosto 2015, mentre il termine per le offerte scadeva il 31 agosto, e quindi il termine complessivo era di solo 5 giorni, tra cui rientravano anche un sabato e una domenica, con la conseguenza che il termine effettivo era solo di tre giorni, determinando così una sostanziale difficoltà nella predisposizione delle offerte stesse … (sentenza 15 giugno 2016).

Per nulla d’accordo con la tesi dell’ANAC.

I casi “a perdere” del vecchio codice.

Si riscontra che «si ha servizio pubblico svolto in regime di concessione quando la prestazione è resa dal gestore privato nei confronti dell’utenza dalla quale il primo riceve il pagamento del servizio erogato, sì che la remunerazione dell’attività del concessionario non avviene facendo gravare il relativo compenso in denaro sull’Amministrazione ma …

Si prescrive che «comunque in deroga all’articolo 95, la stazione appaltante elenca i criteri di aggiudicazione in ordine decrescente di importanza». Ma si tratta di un obbligo o di una facoltà?

Delle due l’una.

Solo in caso di aggiudicazione a favore di terzi il promotore può esercitare il diritto di prelazione? E, quindi, in caso di esclusione dell’unica partecipante mancano i presupposti per l’esercizio del diritto di prelazione, proprio perché manca una gara vinta da altri?

“Ritiene il Collegio che debba essere rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione relativa all’applicabilità del rito speciale previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e dell’art. 120 c.p.a. alle concessioni dei servizi”.

Nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta?

È passato un mondo da quelle regole con il nuovo codice.

Non suscettibile di avvalimento,anzi sì. Può essere criterio di valutazione del rapporto qualità-prezzo? Ma sì, per cinque punti! Quant’è lontana la procedura di infrazione sul Karrer …

L’impianto oggetto del project financing non in linea con il benessere della collettività ed i bisogni dalla stessa manifestati. 

L’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento.

La mancata indicazione nel bando del valore del fatturato della concessione impedisce la formulazione di offerta consapevole da parte dell’operatore economico e vìola quindi la libera concorrenza?

Il carattere aleatorio della concessione può condurre anche ad una gestione antieconomica?

Si applica l'art. 1676 del codice civile?

L’idoneità morale deve essere comprovata anche in capo alle consorziate esecutrici (principio consolidato).

“In applicazione dei principi del favor partecipationis, di massima apertura alla concorrenza, di trasparenza dell’azione amministrativa e di affidamento, in sede di interpretazione della lex specialis di gara non possono trovare ingresso opzioni ermeneutiche che abbiano come effetto di restringere la platea dei concorrenti attraverso l’introduzione postuma di limiti o restrizioni che non siano stati previsti in modo espresso, chiaro ed univoco”.

La “valenza escludente” di violazioni formali concernenti gli obblighi dichiarativi imposti ai partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici risulta allo stato fortemente attenuata …

Fra concessione di servizio, indicazione degli oneri interni della sicurezza, cauzione provvisoria, iscrizione camerale per “attività inerente” e sindacabilità delle valutazioni discrezionali (nihil novum).

Sciocchezza interpretativa del T.A.R. del Lazio. Illegittimo non aver previsto il prezzo! Come se nella concessione ci fosse un prezzo-corrispettivo! Peraltro, in un contratto escluso, a maggior ragione assumerebbe valenza interpretativa la considerazione che i criteri di valutazione – tra cui il prezzo – sono indicati dall’ordinamento di sempre con valenza meramente paradigmatica.

A maggior ragione perché si tratta dell’affidamento di un contratto escluso, la formula per l’offerta economica può essere stabilita con ampia discrezionalità.

La richiesta di partecipazione era stata regolarmente inviata, il criterio della rotazione non era stato previamente fissato e l’impresa non è stata invitata, ovvero quando una stazione appaltante (rectius: "concedente") se le va a cercare …

Che cos’è la concessione di servizio? Quale competenza è richiesta per i membri della commissione giudicatrice? È necessario far trasparire l’iter motivazionale? Vedi risposte tutte pacifiche.

1) La valutazione del Comune circa l’insufficienza delle garanzie offerte dopo il fallimento della concessionaria è palesemente discrezionale. 2) Non spetta neppure l’indennizzo.

Applicazione dell’art. 33, comma 3-bis, del Codice dei Contratti Pubblici ai servizi di accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali.

Il caso dei lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice.

Si applica, si applica! Eccome se si applica! E si applica anche nel caso di un cottimo! Te li dà il giudice amministrativo i contratti esclusi o semi-esclusi! Nella fattispecie, trattavasi di «procedura preordinata all'affidamento mediante cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125 comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 334 del D.P.R. n. 207/2010, della gestione del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande». Non era stata presentata la cauzione provvisoria …

Vedi pronuncia.

Contrasta con l’esclusione dell’operatore economico la proroga al medesimo della concessione di servizio, ormai scaduta, motivata in ragione della necessità di non interrompere il servizio nelle more dell’indizione e dell’espletamento della nuova gara?

Si nega l’incompatibilità del progetto presentato con lo studio di fattibilità posto a base di gara. Si nega, inoltre, l’esistenza di impedimenti di carattere urbanistico o edilizio alla realizzazione dell’intervento. Si deduce l’illegittima esclusione della proposta, in assenza della richiesta, da parte dell’Amministrazione, di eventuali modifiche progettuali. Quid juris?

L’esame del bando evidenzia come l’amministrazione avesse previsto che l’aggiudicazione avvenisse “in base all’offerta più vantaggiosa”, specificando però che l’unico criterio che sarebbe stato applicato per la valutazione delle offerte sarebbe stato quello del maggiore aumento sul prezzo a base d’asta (fattispecie in materia di concessione di servizio).

Il contratto sarà pure escluso, ma l’art. 38 del codice si applica (a maiori quando è la disciplina di gara a richiamarlo).

Appalto o concessione?

Le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto di concessione di costruzione e gestione rientrano nella giurisdizione del giudice …

Si applicano i principi della non commistione delle buste e dell’apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica? Che barba! E certo!

“La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”. Si applica anche per la concessione di servizio?

Un’impresa non ha nessuna possibilità partecipativa? Nulla quaestio, secondo il collegio, è come un cottimo, basta invitarne cinque. Scelti come? Basta invitarne cinque. Una ricostruzione rispetto alla quale siamo, ovviamente, in totale disaccordo, in quanto radicalmente lesiva dei principi di concorrenzialità e di non discriminazione.

Illegittima, in quanto equiparabile a rinnovo diretto, se non riveste i caratteri dell’urgenza (proroga c.d. “tecnica”).

Una gara di affidamento di servizi in concessione bandita e celebrata dalla società in house ben può prevedere un termine di scadenza del servizio successivo alla scadenza del rapporto che lega l’organo gestore all’ente locale, perché sarà quest’ultimo, eventualmente, a subentrare nel rapporto in essere con il privato affidatario nel caso in cui non dovesse essere rinnovata la delega alla società in house.

“La motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte”. Ma è solo una – non condivisibile – delle due linee interpretative che si fronteggiano sul tema.

“È vero che, nelle gare per affidare concessioni, vi sia una preclusione contro l’avvalimento ex art. 49 del Dlg 163/2006, ovvero questo è un istituto che ha efficacia generale ed è ammesso, senza sbarramenti rilevanti, per ogni tipo di requisito tecnico, professionale o finanziario?”

Nessuna censura può essere mossa nei confronti della scelta di procedere a mezzo di sorteggio all’individuazione delle cinque imprese ammesse alla trattativa privata, trattandosi di criterio che, in termini assoluti, garantisce il rispetto del principio di imparzialità.

In materia di impugnazione di provvedimento dell’amministrazione di “dichiarazione di difetto di interesse” rispetto alla proposta di project financing avente ad oggetto lavori di ristrutturazione e di rinnovamento degli impianti del “1° salto” e “3° salto” insistenti sul fiume, utilizzati per il prelievo di acqua per l’esercizio di due centrali idroelettriche, di chi è la giurisdizione? Del TSAP?

I principi che si applicano, come se ne stima il valore (prima della nuova direttiva), dove si pubblicizza (ma secondo noi il solo sito internet dell’ente è un po’ poco…), il termine per presentare offerta.

Le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto di concessione di costruzione e gestione di lavori rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

“Il sistema di gestione dei servizi farmaceutici comunali ex art. 9, I c. della l. 475/1968 è stato abolito, pure nella parte in cui previde che le farmacie comunali potevano esser gestite mediante società di capitali, seppur a condizione che avessero come soci i farmacisti i quali, all'atto della costituzione di queste ultime, fossero in servizio nelle farmacie di cui il Comune avesse la titolarità”. 

La «Sezione ritiene di sollevare la seguente questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE in relazione alla interpretazione della normativa comunitaria: …

Una sentenza che ricapitola tutte le problematiche sottese.

1. La c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, è immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica. La scelta della proposta migliore ritenuta di pubblico interesse, preceduta da un valutazione di idoneità tecnica della proposta, è atto discrezionale sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità dal giudice amministrativo.

È corretto l’assunto che da un’annotazione di irregolarità contributiva nel casellario dell’osservatorio dei lavori pubblici consegua in via automatica il mancato possesso di tale requisito di ordine generale? Oggi, con il DURC on line, il problema non c’è più.

L’inserimento, nella busta relativa agli “aspetti tecnico-gestionali”, di elementi inerenti agli “aspetti economici” (importo complessivo dei lavori e importo degli oneri per la sicurezza) vizia l’offerta tecnica in una gara di project financing di cui all’art. 153 del codice?

La richiesta di realizzare, al posto del plesso sportivo natatorio programmato, un parco acquatico ludico con un ’investimento enormemente superiore a quanto pattuito in sede d’aggiudicazione, con conseguente prolungamento a quaranta anni della gestione inizialmente stabilita in venticinque anni, non è riconducibile al genus della variazione di cui agli artt. 19, comma 1 ter e 25 della “Merloni”, ratione temporis applicabili.

Il concessionario del servizio di trasporto pubblico non ha diritto al rimborso integrale dei costi o delle minori entrate: la ratio.

Per la procedura indetta dal Comune – che ha ad oggetto la concessione del servizio di ristorazione scolastica rientrante nell’allegato II B al D.Lgs. n. 163/2006 - ai sensi dell’art. 30 di tale decreto non si applicano le disposizioni del Codice e, quindi, l’art. 37, comma 2, di cui viene lamentata la violazione.

Il provvedimento di decadenza della concessione del servizio per la realizzazione e gestione di un parcheggio multipiano parzialmente interrato ed i conseguenti provvedimenti di rilascio dell’immobile: quid juris?

Una procedura di project financing, avviata per la realizzazione di un’opera prevista nel piano triennale delle opere pubbliche, procedura poi interrottasi per l’adozione di un provvedimento di autotutela da parte dell’amministrazione comunale.

Si applica il soccorso istruttorio. Si applica il principio di tassatività delle cause di esclusione. La differenza fra appalto e concessione.

1. La scelta del promotore costituisce atto immediatamente e autonomamente lesivo nei confronti dei soggetti non prescelti.

Termine di impugnazione: rito abbreviato o no?

La clausola dell’avviso indicativo consente alla Pubblica amministrazione di essere “libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza ricorrere al project financing, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione ovvero di non realizzare l’opera senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti del Comune”. Quid juris?

Si applica il principio di pubblicità di seduta per l’apertura dei plichi?

Il ritiro del bando per motivi finanziari (in quanto evidentemente si trattava di un “project”freddo di servizio).

L’annullamento in autotutela della dichiarazione di pubblico interesse della proposta per la concessione in regime di project financing della gestione di impianti tecnologici e servizi energetici del patrimonio immobiliare dell’ente pubblico.

Secondo il T.A.R. che si cita, sarebbe legittimo. Noi ne dubitiamo, alla luce …

Concessione (fredda) di servizio pubblico o appalto di servizio?

Nell’affidamento di una concessione di servizio o di contratto in qualche modo assimilabile, su questo punto il disciplinare di gara deve essere estremamente preciso …

Non si è in presenza di una procedura di gara disciplinata direttamente dal codice dei contratti pubblici.

Per i concessionari autostradali, l'applicabilità del codice dei contratti è limitata ai soli appalti di lavori?

“Nonostante l’utilizzazione di una terminologia ambigua da parte della stessa amministrazione (negli atti dalla stessa formati si fa ora riferimento all’appalto ora alla concessione), il servizio di igiene urbana veniva affidato all’odierna appellata in regime di concessione dal momento che: … “ 

Nel caso in esame, si controverte d’un affidamento in concessione della gestione d’una piscina comunale ai sensi dell’art. 30 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163, peraltro con una procedura interamente soggetta a tali norme. Onde si rende applicabile, proprio in virtù del medesimo art. 30, c. 7, tutta la parte IV (Contenzioso) del Codice degli appalti, …

Si riafferma come “nel procedimento di project financing l'atto con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, sia immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica” (principio consolidato).

1. Le proroghe previste dalla normativa statale e regionale poste a base della vicenda non possono essere interpretate nel senso di imporre la prosecuzione degli affidamenti in essere. 2. In mancanza della necessaria adesione della controparte contrattuale, una proroga disposta in via unilaterale si pone in violazione sia del principio di libertà di impresa ex art. 41 Cost, sia dei principi comunitari in materia di obbligatorietà della gara pubblica.

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La regola della non modificabilità in corso di gara dei criteri di valutazione predeterminati dalla lex specialis è valida anche per le procedure di affidamento delle concessioni di servizi, trattandosi peraltro nella fattispecie di un servizio dell’allegato II B?

Si riscontra che «il solo fatto che sia stato omesso, a corredo dell’offerta, l’impegno di un fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, ex art. 113 del codice appalti, comporta la necessaria ed inderogabile esclusione dalla gara, senza che possa residuare in capo alla stazione appaltante alcun potere discrezionale» (fattispecie non soggetta al nuovo soccorso istruttorio).

Il termine "affidamento di servizi" usato dal legislatore è riferito solo agli appalti o anche alle concessioni?

Atteso il perfetto stato dell’impianto, le opere che potrebbero rendersi necessarie sarebbero stimabili in un importo inferiore a 150.000,00 euro per cui non è necessario per l’esecutore il possesso della SOA, ma dei requisiti indicati dall’articolo 90, comma 1 del d.p.r. n. 207 del 2010.

“Nella concessione di servizio è un documento meramente facoltativo”, si dice. Ma il principio va inteso come eccezione rispetto a una regola.

… ma ciò non significa che non sussista la “facoltà” – cioè il potere-dovere – di una “verifica di congruità” della migliore offerta.

La clausola in questione non impone alcun obbligo in capo all’aggiudicataria di assumere tutti i precedenti lavoratori né di attribuire loro identiche mansioni.

La stazione appaltante ha evidenziato come l’estromissione sia stata determinata dalla valutazione dell’offerta, in quanto non corrispondente al disciplinare di gara e quindi in riferimento al combinato disposto degli artt. 64, sul “Bando di gara”, e 74, sul “Contenuto delle offerte”, del codice degli appalti.

Del nuovo soccorso istruttorio neanche se ne parla. Applicato soltanto il principio di tassatività delle cause di esclusione (fattispecie in materia di concessione di servizio). Siamo d’accordo? No!

L’approvazione del progetto è da ritenersi limitata alla sola manifestazione di interesse per la proposta, quindi inidonea comunque di per sé a costituire fonte di un obbligo di aggiudicazione a favore del promotore. Nelle gare pubbliche la nozione di “gara deserta” non implica alcuna consumazione dei poteri della stazione appaltante.

L’affidamento di una concessione di servizio si sottrae alla previsione di cui all’art. 13, comma 2, punto c), del codice, ossia al differimento ivi sancito, dovendo, magari, trovare applicazione l’art. 30, comma 1 del codice stesso, che esclude le concessioni di servizi dall’ambito della normativa ordinaria?

Vi sono ragioni per negare alle amministrazioni pubbliche la possibilità di stipulare contratti atipici, purché siano vantaggiosi per l’interesse pubblico?

I plichi esterni sono stati aperti con un anticipo di due ore rispetto all’orario prefissato. È stato legittimo ciò, visto che si trattava della’affidamento di una concessione di servizio?

Le controversie relative concessione di costruzione e gestione di opera pubblica competono alla giurisdizione ordinaria, se concernenti la fase successiva all'aggiudicazione ed alla stipulazione delle convenzioni.

L’ATI ricorrente lamenta sostanzialmente che, essendo l’unica partecipante e non essendo obbligatorio per il proponente partecipare alla gara, la Pa non avrebbe potuto escluderla ma solo limitarsi a stipulare la convenzione in via diretta, prendendo atto della mancata partecipazione di altri candidati. Quid juris?

Il mutamento che ha interessato la società ricorrente, pur nella permanenza della stessa veste formale di imputazione giuridica, ha comportato un radicale stravolgimento della struttura organizzativa che si occupava del servizio di buvette, caratterizzata dal personale coinvolgimento dei soci ed, in particolare, della socia accomandataria. Inconferente ogni riferimento all’art. 116 del codice.

Si applicano anche alla concessione di servizio il principio di nomina successiva della commissione giudicatrice e quello della pubblicità di apertura delle offerte (principi consolidati).

I costi sostenuti per la sicurezza non possono farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza.

Di chi la giurisdizione?

Gli ausiliari del traffico della ditta, nei turni antimeridiani e pomeridiani adibiti alla vigilanza della sosta a pagamento, ammontavano a sole due unità ...

Secondo l’ANAC e secondo la nuova direttiva.

Per l’affidamento della concessione di un bar si applica comunque tale norma?

L’art. 157 del codice dei contratti pubblici – così come modificato dal D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito nella L. 11 novembre 2014, n. 164 – prevede che la società di progetto (e non solo quella), a fronte dell’emissione di obbligazioni e di titoli di debito, possa prestare «garanzie (…) reali» (aggiunto comma 4-bis). Sull’opera in costruendo? No!

Il disciplinare di gara prevede che l’offerta tecnica deve, a pena di esclusione, essere sottoscritta e deve contenere la documentazione specificamente indicata. Il disciplinare di gara aggiunge che tutta la documentazione inserita nella stessa busta deve essere sottoscritta, nell’ultima pagina, dal legale rappresentante. L’offerente ha sottoscritto la sola offerta tecnica. Esclusione illegittima, in quanto la clausola è nulla. Ragionamento cristallino.

Un interesse qualificato, tutelabile mediante l’esercizio del diritto di accesso anche nei confronti (della documentazione presentata da parte) del promotore, sussiste soltanto in capo agli autori delle migliori condizione offerte (rispetto a quella del promotore stesso) nell’ambito della gara con cui si conclude la “seconda fase” della procedura di project financing.

Il caso di una tempistica di intervento che non può assolutamente essere attuata. Comunicazione di aggiudicazone e termine dilatorio.

La discrezionalità di valutazione non può ritenersi male esercitata dall’amministrazione laddove questa sia rimasta nei limiti della <<ragionevolezza tecnica>>, vale a dire quando la critica alla sua valutazione si prospetti in termini di mera opinabilità.

Nell’affidamento di una concessione di servizio, si può prescindere dal rispetto del principio di pubblicità, perché così prevede una circolare dell’Amministrazione?

Va qualificato come appalto di servizio e non come concessione di pubblico servizio il rapporto intercorrente tra una società, affidataria della raccolta e del trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, e l’ente comunale, atteso che nel caso in esame il corrispettivo del servizio è pagato esclusivamente dall’ente che ha affidato lo stesso.

1. L’erogazione di bevande mediante distributori automatici può essere assimilata a una concessione di servizi, in quanto si tratta di un’attività che, da un lato, si svolge in ambito scolastico e quindi in un contesto di rilievo pubblico, e dall’altro viene resa a favore di soggetti diversi dall’amministrazione, trovando la propria ragione economica soltanto nell’equilibrio tra costi di gestione e corrispettivi pagati dagli utenti (v. art. 30 comma 2 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163).

Ciò che rileva è la verifica, in concreto, del possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti di moralità di cui all’art. 38 cit., e non anche la previsione da parte della lex specialis del corrispondente obbligo dichiarativo.

Il rischio economico della gestione del campeggio e degli annessi bar e ristorante è assunto dal gestore, il quale ritrae la propria remunerazione dalla riscossione di un prezzo dagli utenti, essendo, a sua volta, tenuto al pagamento di un canone concessorio annuale all’amministrazione concedente. Ergo, si tratta di una concessione di servizio.

Questione di legittimità costituzionale a carico dell’art. 14, comma 2 bis, della L.R. n. 12/1995, come modificata dalla L.R. n. 4/2010, per violazione dell’art. 117 della Costituzione.

Il servizio di illuminazione delle lampade votive assume la natura di servizio pubblico di rilevanza economica. All’affidamento di tali servizi è applicabile l’art. 30 del codice. L’affidamento può avvenire anche con lo strumento del cottimo fiduciario.

«È pacifico, nell'attuale stato di evoluzione giurisprudenziale, che il requisito della totalità della proprietà pubblica del capitale della società "in house" debba sussistere in termini assoluti.

La portata precettiva del comma 3 dell’art. 86 si risolve nel rinvio alle regole generali dell’agire amministrativo, ed in particolare ai principi in materia di contratti pubblici enunciati dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici, che sono a loro volta applicabili anche alle concessioni di servizi, in virtù del richiamo espresso dell’art. 30 ai <<principi generali relativi ai contratti pubblici>>.

Si applica indipendentemente dalla sussistenza o meno di un espresso richiamo alle stesse da parte della lex specialis. 

No!

Il divieto di intestazione fiduciaria stabilito dall’art. 38 comma 1-d del Dlgs. 163/2006 e dall’art. 17 comma 3 della legge 55/1990 non ha finalità di tipo tributario e dunque non vieta la partecipazione alle gare in conseguenza del regime fiscale del Paese in cui ha sede la società controllante. Ammesso il trust.

Vedi pronuncia (30 ottobre 2014).

All’affidamento di una concessione di servizio si applica sempre il comma 10 dell’art. 84 del codice?

Si può ipotizzare una disomogeneità tra tasso fisso e tasso variabile offerti, tale da precludere la necessaria comparazione delle due offerte?

La regola dettata dal comma 4 dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici (come quella di cui al comma 10), deve essere ritenuta espressione di un principio generale della materia e pertanto deve ritenersi applicabile anche alle concessioni di servizi pubblici di cui all’articolo 30 del codice (13 ottobre 2014).

Il TIR posto a base di gara non rappresenta una soglia invalicabile per le imprese offerenti. L’amministrazione concedente, evidentemente, non può prevedere, sostituendosi alle imprese offerenti, il valore degli elementi dei quali queste possono disporre per operare il calcolo del TIR.

Peraltro, nel caso di raggruppamenti di tipo verticale non sussiste l’obbligo per le mandanti di possedere i requisiti di qualificazione nella misura minima del 10% (principi pacifici, in pronuncia del 2 ottobre 2014).

Per l’affidamento di una concessione di servizo, si utilizzerebbe una procedura informale, rispetto alla quale sarebbe legittima la scelta della stazione appaltante di non puntualizzare ulteriormente i criteri di attribuzione dei punteggi? È corretto?

Ogni volta è sempre così, non c’è niente da fare. Prima entrano dentro l’operazione e poi chiedono il riequilibrio, immotivato, del PEF. Ineccepibile tesi dell’ANAC (che è stata buona a non menzionare l’ipotesi del danno erariale … ).

Al di fuori dell’affidamento diretto della concessione ad una società mista ovvero del c.d. affidamento in house, l’affidamento della concessione ovvero il rinnovo delle stesse debbono, nel rispetto del diritto dell’Unione europea, avvenire all’esito di un confronto concorrenziale tra gli aspiranti concessionari.

Vedi principio affermato.

Alle gare indette per la concessione di servizi non è direttamente applicabile l'articolo 75 del codice, in materia di cauzione provvisoria.

Pertanto, si imponeva il rispetto del rito abbreviato disposto dall’articolo 119, comma 2, del c. p. a..

Peraltro, «non è possibile enucleare dall’art. 49 soltanto alcune regole, ritenendo solo esse espressione di principi generali».

«I costi sostenuti per la sicurezza non possono farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalità di tutela dei lavoratori e vengono in rilievo, come sopra rilevato, nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta» (Cons. Stato).  

Fino al momento in cui la proposta non sia stata dichiarata di pubblico interesse, nessun vincolo grava sull'Amministrazione di procedere alla gara e alla realizzazione dell'opera.

La richiesta di assegnazione in via diretta di spazi con la stipulazione di un contratto ex art. 2932 c.c. è infondata in quanto in contrasto con l’obbligo di gara previsto dall’art. 213 del D. Lgs. 163/06 in conformità alla disciplina comunitaria.

La norma di cui all’art. 87, comma 4, secondo periodo del codice, non è direttamente applicabile.

L’idoneità morale deve comunque essere posseduta e verificata dall’Amministrazione. L’impresa non ha però alcun onere dichiarativo auto-esecutivo, salvo auto-vincolo del bando.

Non risulta invero applicabile il rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., trattandosi di concessione di servizio pubblico, in quanto tale sottratta all’applicazione delle disposizioni del codice dei contratti.

Il principio generale di mantenimento della gestione in capo all’Ente locale titolare della farmacia.

Trattasi di un servizio pubblico, suscettibile di gestione diretta, restando tuttavia inderogabile lo strumento della gara pubblica nell’ipotesi di esternalizzazione, a mezzo di concessione.

Pacifico che la commissione giudicatrice possa essere richiesta solo per il momento valutativo delle offerte tecniche.

Vedi principio affermato.

Legittimo richiederne l’asseverazione. La nozione di asseverazione, a partire dal settore dei lavori pubblici.

Vedi pronuncia.

Si esplicita la nozione di concessione di servizio. Però non è escluso – va soggiunto – che possa esservi una concessione di mero servizio che sia “fredda”, un “quasi appalto” che appalto non è per le stesse ragioni che si hanno nel settore dei lavori.

La concessione di servizio va affidata nel rispetto dei principi fondamentali del Trattato, e cioè con gara.

Concessione e non appalto, nella fattispecie decadenza e non revoca.

La genericità dell’impegno assunto impedisce alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale.

La Commissione di gara non poteva interloquire con l’offerente, al fine di ottenere l’integrazione di inidonea documentazione a pena di violazione dei principi di imparzialità e par condicio.

Ritiene il collegio che in materia di concessioni, affidate in modo diretto, non trovi ingresso l’istituto della revisione prezzi, logicamente connesso alla dinamica concorrenziale propria degli appalti, vigendo l’opposto principio della invariabilità del canone concessorio.

«La qualificazione del servizio in questione all’interno del paradigma concessorio, piuttosto che in quello dell’appalto di servizi, esclude tout court l’applicabilità della deroga contenuta nell’art. 5, comma 1, l. n. 381/1991».

Vedi pronuncia, che comunque richiama sempre il rispetto del principio di concorrenza.

«È indubbio che la farmacia, a gestione sia pubblica che privata, implica un’attività nella quale coesistono elementi imprenditoriali e commerciali e tratti di servizio pubblico sottoposti al controllo dell’autorità preposta».

Mah!

In materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un “contraente” ma di una “proposta”, che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico perseguito.

L’art. 15, comma 13, del D.L. 95/2012 incide unicamente sulla remunerazione dell’appalto ed è quindi irrilevante nell’ambito di una concessione di lavori. Tesi chiarissima. Ma quante volte si erra in modo grossolano, in quanto non si conosce la differenza fra “appalto” e “ concessione”?

Premesso che la concessione demaniale non ha nulla a che vedere con la concessione di lavori o di servizio, si afferma che non sussiste nessuna prescrizione ostativa che si opponga ad una quantificazione anticipata e minimale del “quantum” dovuto, con obbligo di anticipato versamento al momento della stipula dell’atto concessorio.

La comunicazione della definitiva aggiudicazione si può dare in qualsiasi modo idoneo allo scopo. Tuttavia, non è comunicazione limitarsi a dire che l’impresa «non è vincitrice di gara». Anche nella concessione di servizio si applica l’art. 84, comma 10, del codice.

Vedi principio consolidato.

La mancata allegazione del contratto rende impossibile, per gli operatori interessati, formulare offerte congrue.

Vedi pronuncia.

Il principio non fa una piega. Una rimodulazione del piano economico finanziario a favore dell’operatore economico in sede di esecuzione della concessione di lavori pubblici, al di là dei limiti consentiti dall’ordinamento, è ben suscettibile di invio «alla Procura della Corte dei Conti per i  profili di competenza».

Vedi pronuncia.

Tesi assolutamente da non seguire. Il principio di pre-limitazione dei criteri di valutazione serve a garantire il principio di concorrenza, che si applica anche per i contratti esclusi.

1) Non si applica, se non c’è auto-vincolo, la disciplina specifica in materia di anomalia che il codice prevede per il sistema-appalto. 2) La ONLUS non può avere un utile pari a zero: l’utile può essere quasi inesistente, ma non può mai essere nullo.

Si riafferma che «la progettazione delle opere cimiteriali è esclusivo appannaggio degli ingegneri».

Si afferma che, se la prima gara va deserta, anche per il secondo affidamento  occore «agire in modo imparziale e trasparente, predefinendo criteri di selezione e assicurando un minimo di pubblicità della propria intenzione negoziale» (che poi sarebbe il nucleo dell’art. 57 del codice, comma 6). Proprio per quanto sopra espresso, discutibile che non occorra una commissione ad hoc.

Vedi pronuncia.

Vedi pronuncia.

Questi T.A.R. non ci prendono mai! L’art. 87, comma 4, secondo periodo del codice, non è automaticamente applicabile all’affidamento di una concessione di servizio. Idem dicasi per un servizio dell’allegato II B del codice.

Vedi sentenza.

Le scelte programmatorie dell'Amministrazione, mentre costituiscono presupposto per poter adottare l’avviso di una procedura di finanza di progetto, non vincolano però l’Amministrazione stessa a dar corso alla procedura nel caso in cui non venisse riscontrata la conformità delle proposte presentate all’interesse pubblico.

Cfr. «LEGGE 27 dicembre 2013, n. 147. Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2014)» (Supplemento ordinario alla “Gazzetta Ufficiale” n. 302 del 27 dicembre 2013 – Serie generale, n. 87/L).

La tipologia di alea nella concessione di servizio.

Si afferma che «il promotore, ove ritenga che il competitore sia sprovvisto dei requisiti, potrà eventualmente insorgere alla conclusione del completo iter dell’operazione, avverso l’aggiudicazione definitiva» in favore di quest’ultimo. In altri termini, il promotore può contestare i titoli del proprio concorrente solo allorché si confronti con il medesimo, e non prima di tale momento.

Aprile 2013

Cfr. pronuncia che esprime un’eccezione rispetto a un principio (fattispecie in materia di occupazione del suolo pubblico adiacente al chiosco per l’esposizione dei fiori e delle piante poste in vendita davanti al cimitero).

Si afferma che, «a prescindere dalla esatta qualificazione della tipologia di appalto, è illogico che venga posto a carico del gestore del servizio il rischio del mancato pagamento dell’utenza, mentre non pare irrazionale richiedere all’appaltatore di effettuare il servizio di recupero delle somme dovute a titolo di pedaggio».

Si tratta di una concessione di servizio, da affidarsi nel rispetto dei principi fondamentali del Trattato, e non certo «previa gara informale a cui sono invitati» direttamente «almeno cinque concorrenti»

Si tratta di un principio del sistema-appalto, come tale naturalmente inapplicabile alla concessione di servizio, laddove la revisione delle condizioni di contratto può semmai operare per altre ragioni.

Non rientrerebbe nella concessione di servizio. Più un’affermazione secca che una tesi motivata.

L’art. 207 del D.Lgs. 267/2000 può dire quello che vuole. Ma la norma non è compatibile con la nozione di concessione. Fine del discorso.

Nihil novum sub sole.

Rinvio alla Corte Costituzionale.

Principio pacifico.

La valutazione in ordine alla congruità della proposta di project financing, trattandosi di attività di valutazione tecnica e di gestione conseguenziale ad una scelta già effettuata, spetta al dirigente (principio ormai consolidato).

Sentenza parziale, con annessa contestuale ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Vedi pronuncia.

L’art. 69 del codice non è direttamente applicabile alla concessione di servizio. Vedi pronuncia della “plenaria”.

Vedi pronuncia della “plenaria”.

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Il contratto di disponibilità dopo la legge di conversione del c.d. decreto “crescita” – di Lino BELLAGAMBA

Linee guida sulle operazioni di leasing finanziario e sul contratto di disponibilità

L’art. 87, comma 1, del codice, si applica anche per l’affidamento di una concessione di servizio. Affatto non condivisibile precedente tesi del Consiglio di Stato.

Vedi deliberazione dell’AVCP.

Vedi pronuncia.

Profili ricostruttivi.

Incredibile tesi!

Non si trattava di variazione contrattuale ai sensi del d.P.R. 207/2010, art. 311.

Molti dei principi delineati sono ancora validi.

L’istituto della revisione-prezzi di cui all’art. 115 del codice non si applica alla concessione. Ma per quale vera ragione?

Ancora una tesi “politica” da parte dell’AVCP, …

In materi di servizi, non solo per un appalto, ma anche per una concessione (nella fattispecie, per la gestione di servizi socio-sanitari) è illegittimo non ammettere quanto previsto dal secondo e dal terzo capoverso ...

«L'adunanza plenaria ritiene che la messa a gara degli spazi pubblici per la collocazione degli impianti pubblicitari commerciali sia legittima per le ragioni che seguono» ...

Vedi l'ordinanza.