CONCESSIONE PROJECT FINANCING

«Si chiede quali devono essere i requisiti di natura tecnico-economica posseduti dal soggetto proponente, nel caso di una proposta, di un intervento di riqualificazione e gestione per 20 anni di un impianto sportivo comunale, formulata ai sensi dell'art. 4 del D.lgs. 38/2021». Ma la risposta del MIT è del tutto errata. Il supporto al RUP per la finanza di progetto.

L’Amministrazione non può non esprimersi.

L’Amministrazione, di fronte a offerte di pari importo, avrebbe dovuto riaprire il confronto concorrenziale e consentire offerte migliorative che portassero alla individuazione di quella più vantaggiosa. Al contrario, la stazione appaltante ha poi optato, disattendendo l’impegno preso, per aggiudicare la gara all’operatore economico precedente aggiudicatario, stante il rilievo che questo aveva ben eseguito le relative prestazioni!

Ma che il diritto di opzione per il prolungamento del rapporto di concessione fosse addirittura nella disponibilità del concessionario uscente, questa proprio non l’avevamo mai sentita.

La procedura aperta riservata alle cooperative sociali di tipo B, per l’affidamento in concessione triennale del servizio di gestione dell’asilo nido comunale, con «opzione di rinnovo per ulteriori tre anni e proroga tecnica». Si censura «la mancata esclusione dalla gara di – omissis – per aver indicato nella propria offerta un costo del personale che, seppur sovrapponibile a quanto stimato dalla stazione appaltante, risulterebbe non congruo per l’esecuzione del servizio, in quanto inferiore ai minimi salariali retributivi previsti dal nuovo CCNL applicabile al personale in servizio nelle cooperative sottoscritto il 26 gennaio 2024».

La risposta non può che essere di segno negativo.

Una diversa ipotesi di percorso procedimentale.

Le obiezioni.

La necessità di disapplicazione della legge statale.

«Calcolo dell'importo da porre a base d'asta».

Partenariato pubblico privato.

Il servizio di refezione estiva assurgeva a un elemento essenziale e indefettibile del complesso di prestazioni richieste dalla lex specialis, di modo che doveva essere inserito e debitamente dettagliato nell’offerta tecnica e nel PEF.

Una redditività di EUR 7.075,22 annui, ossia di EUR 35.376,10 per l’intera durata della concessione, appare irrisoria e simbolica in relazione alla tipologia di rapporto in questione?

Il provvedimento che approva il progetto, da porre a base di gara, è lesivo anche delle posizioni di coloro che criticano in radice la scelta dell’ente concedente di affidare la concessione mediante la procedura di finanza di progetto?

La Ragioneria Generale dello Stato rende disponibili nuovi modelli per Piani Economico-Finanziari e Comunità Energetiche Rinnovabili pubbliche» (luglio 2025).

Vale anche per la concessione la regola del D.Lgs. 36/2023, art. 82, comma 2?

Lo stand still è inapplicabile (niente di particolare). Il webinar, anche in house: «Dalla spending review agli affidamenti sotto soglia comunitaria nel D.Lgs. 36/2023: focus integrale sull’affidamento diretto con tutti gli schemi d’atto e la dimostrazione della dovuta prevalenza dell’economicità e del risultato sulla rotazione».

L’operatore non prescelto ha chiaramente interesse a conoscere la documentazione oggetto della fase procedurale che ha portato l’Amministrazione ad orientare la propria preferenza su un altro operatore economico. Ove manchi una motivata valutazione, da parte dell’Amministrazione, di effettive ragioni tali da paralizzare il diritto di accesso, deve ritenersi illegittima la scelta dell’Amministrazione stessa di ostendere la documentazione richiesta con diffusi oscuramenti della proposta di partenariato pubblico privato prescelta.

La pronuncia della “plenaria”.

A quale giurisdizione spettano?

Nelle concessioni l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile. L’Amministrazione non può accettare un PEF strutturalmente in perdita. Se di poste compensative si può parlare, esse devono trovare pertinente allocazione all’interno dello stesso PEF.

O anche di concessione?

Ma veramente? Qualcuno non è poi così d’accordo.

Si può quando una sola associazione o società sportiva senza fini di lucro presenti un progetto per rigenerazione, riqualificazione, ammodernamento e successiva gestione».

Hanno avuto un carattere meramente indicativo (in disparte la considerazione che le linee guida dell’ANAC sono state abrogate dal D.Lgs. 36/2023).

La funzione.

La fase di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa (niente di nuovo).

La ratio.

Poteva essere assorbita dalla sottoscrizione del legale rappresentante?

Secondo l’ANAC, «appare contraddittoria e incoerente (come censurato dall’istante) la decisione di non valorizzare la componente economica e finanziaria dell’offerta, rendendola irrilevante ai fini della selezione del contraente, ma al contempo autovincolarsi a svolgere la verifica di anomalia dell’offerta». Ma niente affatto! È corretta la scelta del Comune di Terni: il PEF in sede di offerta serve solo a valutare la congruità della complessiva offerta tecnica. Poi nulla avrebbe impedito di dare un peso per i PEF offerti, fissando un criterio di graduazione: ma ciò come facoltà, non come obbligo o come principio desumibile. È ora di non condividere pretorietà del genere e di farsi portare dall’ANAC di fronte al giudice amministrativo.

Durante l’esecuzione della costruzione non è consentito apportare variazioni sostanziali ma va indetta una nuova procedura».

E il RUP non sconfini!

Il PEF ha un ruolo funzionale alle caratteristiche specifiche del rapporto concessorio, ma gli è estranea una finalità di totale ed esaustiva rappresentazione dei singoli oneri economici.

Inefficiente, costoso, non aperto a concorrenza, dove le perdite vengono scaricate sui conti pubblici.

Tuttavia, ferma l’ampia discrezionalità dell’amministrazione nell’esercizio del potere di revoca della dichiarazione di pubblica utilità e fattibilità del project financing, intervenuta prima dell’indizione della gara, non si può ritenere che il provvedimento di revoca possa essere genericamente motivato.

Se ne parla sia nel comma 8, sia nel comma 17, dell’art. art. 193 del D.Lgs. 36/2023, quale novellato dal "correttivo".

«I concorrenti, compreso il promotore e il proponente, (…) presentano un'offerta contenente (…) le varianti migliorative al progetto di fattibilità tecnico economica (…), secondo gli indicatori previsti nel bando» (D.Lgs. 36/2023, art. 193, quale novellato dal "correttivo", comma 10). Il webinar, anche in house: «L’offerta economicamente più vantaggiosa dopo il “correttivo”: tutto sul miglior rapporto qualità/prezzo. Gli altri due criteri di aggiudicazione», 7 ottobre 2025.

«Le disposizioni di cui all’articolo 193, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione, non si applicano ai procedimenti di finanza di progetto in corso alla medesima data. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stata presentata da un soggetto promotore una proposta di fattibilità per la realizzazione di interventi mediante finanza di progetto ovvero l’ente concedente ha pubblicato avvisi di sollecitazione ai privati a farsi promotori di iniziative volte alla realizzazione di progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato». Per la disciplina del subappalto (ma la questione riguarda anche altre fattispecie), si applica quella ante o quella post “correttivo”?

In proposito, la lettera dell’art. 193, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, nella versione vigente ratione temporis (cioè in quella ante correttivo, non applicabile nella fattispecie) è chiara nell’onerare l’Amministrazione, in sede di esame delle proposte di progetto presentate, dello scrutinio della loro fattibilità alla stregua delle risultanze dei documenti tecnico-contabili allegati alle stesse.

«Negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, è vietata l’attribuzione dei compiti di RUP, responsabile dei lavori, direttore dei lavori o collaudatore allo stesso contraente generale, al soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato e ai soggetti a essi collegati» (D.Lgs. 36/2023, art. 15, comma 8).

Ci poniamo la domanda in quanto il comma 4 della disposizione di cui si tratta parla di «enti concedenti». E per la concessione “fredda”?

Affitto di ramo azienda: determinazione della durata del contratto.

«Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» (D.Lgs. 36/2024, art. 108, comma 9).

Il contrasto fra regolamento comunale e bando e l’applicazione del principio del risultato.

Rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza (principio consolidato). Vedi anche: La funzione che assume il piano economico finanziario (PEF) nelle concessioni di lavori e di servizi.

Di chi la competenza a valutare la presentazione di un’eventuale «preliminare manifestazione di interesse»?

La disciplina di gara è del tutto chiara nel prevedere la necessità di accettazione della clausola sociale a pena di esclusione. La controinteressata apertamente conferma che non assorbirà alcun personale interessato dalla clausola sociale.

Non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, ma questo allora vale sempre senza distinzioni di sorta.

La questione della legittimità della scelta dell’Amministrazione comunale di procedervi tramite affidamento diretto. Alla fine un danno da perdita di chance. Ma non condivisibile la tesi che non si trattasse di concessione di servizio.

I criteri discretivi, anche con il nuovo codice.

Analisi e documenti.

Il documento.

«Concessione – servizi – CAM – costi manodopera – costi sicurezza».

I requisiti speciali.

Non è prevista per tutti i partenariati. Quale il caso?

Le iniziative e le strategie di valorizzazione del bene culturale non includono soltanto o necessariamente operazioni di intervento diretto proprio sul bene culturale.

Rilevanza ai fini dell'imposta sul valore aggiunto dell'alienazione degli immobili a titolo di contributo ai sensi del comma 6 dell'art. 177 del d.lgs n. 36 del 2023. Il supporto al RUP.

Si osserva che «la determinazione della Stazione appaltante “di scorporare i servizi, facendo venir meno la gestione integrata degli stessi, è conforme alla disciplina legislativa, che non delinea … in modo necessariamente unitario l’organizzazione dei servizi collegati all’offerta culturale (servizi di assistenza e servizi meramente strumentali come i servizi di biglietteria)”»: «anche (…) i servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico (…) possono essere gestiti in forma integrata con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria».

Altera la sostanza dell’offerta e dunque dell’aggiudicazione.

La questione riguarda la legittimità della scelta dell’Amministrazione di omettere ogni attività di verifica della congruità e sostenibilità economica dell’offerta risultata aggiudicataria, in ragione del numero di operatori ammessi inferiore a cinque.

Il quadro ricognitivo delle principali novità normative in materia di partenariato pubblico privato intervenute nel corso del 2024, con particolare riferimento al decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209.

«Rinvio pregiudiziale – Procedure di affidamento dei contratti di concessione – Direttiva 2014/23/UE – Articolo 4, paragrafo 2 – Servizi non economici d’interesse generale – Articolo 19 – Servizi sociali e altri servizi specifici – Ambito di applicazione di tali disposizioni – Attività di gestione di una farmacia».

Anac invita la stazione appaltante ad adeguare la disciplina di gara laddove possibile».

Ma il giudice amministrativo non c’entra più niente (fattispecie in materia di concessione di servizio).

La dichiarata finalità di perseguire il principale e fondamentale obiettivo di assicurare l’aggiudicazione di tutti i lotti di gara, evitando che vincoli posti all’aggiudicazione possano inficiare il buon esito dell’intera procedura (fattispecie in materia di affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico locale regionale su gomma).

Nella procedura di project financing occorreva distinguere la fase preliminare dell’individuazione del promotore dalla successiva fase selettiva, finalizzata all'affidamento della concessione.

La qualificazione dell’ente concedente occorre unicamente per la stipula dei contratti di partenariato pubblico-privato, ma non per la preliminare fase di valutazione delle proposte di finanza di progetto: quanti danni ha arrecato l’ANAC!

«Quesito: Premesso che questa S.A. si è recentemente qualificata per l'esecuzione dei contratti di appalto ottenendo il livello L2 per i lavori e il livello SF1 per i servizi e forniture, si chiede in considerazione a quanto previsto nell'allegato II.4 al codice dei contratti vigente in particolare all'art. 3 c. 5 e all'art. 5 c 5, se per i contratti di concessione e parternariato pubblico privato sia possibile la qualificazione per il "solo" ambito di esecuzione, così come previsto per i contratti di appalto, o invece sia prevista un'unica qualificazione complessiva per le fasi di programmazione-affidamento ed esecuzione».

La stazione appaltante, stante la portata significativa delle modifiche apportate ai requisiti rilevanti ai fini della partecipazione, avrebbe dovuto procedere alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura dei termini.

Si rilevano: «la non conformità alla disciplina applicabile degli atti e provvedimenti posti in essere, ed in particolare delle proroghe disposte relativamente al contratto di concessione, tramite le quali la stazione appaltante ha affidato in via diretta un nuovo servizio al medesimo operatore economico, in assenza di un valido titolo giuridico»; «l’aver concorso ad alterare l’equilibrio economico finanziario della concessione, consentendo al concessionario sine titulo di continuare a gestire il servizio anche a seguito delle modifiche apportate all’impianto».

Nella fattispecie era stata prevista la sottoscrizione anche di un dottore commercialista o di un ragioniere abilitato. In mancanza, esclusione senza soccorso istruttorio. Cos’è che non torna?

Nella finanza di progetto è sempre necessario. Ma non si condivide la giurisprudenza che lo ritiene facoltativo per altre procedure di affidamento di una concessione. Cfr. anche: L’istituto del PEF nelle concessioni al di fuori di quelle affidate con finanza di progetto.

La c.d. sospensione impropria “in senso lato” del procedimento in corso, nelle more della definizione della questione pregiudiziale da parte della Corte di giustizia. 

Il criterio discretivo e il corollario.

Pessima ricostruzione del Consiglio di Stato: il PEF sarebbe necessario solo nella finanza di progetto. Si omette totalmente di considerare che la struttura del contratto di concessione non cambia a seconda della procedura di affidamento. Cfr., piuttosto, il C.d.S. che ha riformato il T.A.R. Lecce citato proprio dal C.d.S. di oggi.

Niente di nuovo.

Disponibile la nuova rivista del DIPE sul partenariato pubblico privato per le amministrazioni e gli operatori.

Prendiamone atto, anche se «affidamento diretto» è «l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente (…) dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice» (D.Lgs. 36/2023, ALLEGATO I.1, art. 3, comma 1, lett. d)). Complimenti per l’ottimo lavoro di sistematicità dei compilatori del codice e del c.d. “correttivo”!

– Direttiva 2014/23/UE – Articolo 43, paragrafo 1, lettera c) – Modifica della concessione ad una data in cui il concessionario non ha più la qualità di entità in house – Modifica la cui “necessità è determinata” da circostanze imprevedibili – Direttiva 89/665/CEE – Controllo incidentale riguardante l’attribuzione iniziale di una concessione».

«Con riferimento al project financing, occorre distinguere il procedimento amministrativo avente ad oggetto la valutazione del progetto da quelli aventi ad oggetto la sua attuazione (tra cui la gara per il suo affidamento). Tale differenza è chiaramente delineata dall’art. 193 d.lgs. n. 36 del 2023, che, sebbene non sia applicabile ratione temporis, consente, da un punto di vista descrittivo, di distinguere in modo limpido il procedimento avente ad oggetto la valutazione del progetto (secondo comma) e la fase successiva dell’attuazione (terzo comma e successivi), precisando che quest’ultima avviene nei tempi previsti dalla programmazione (cfr. art. 175 d.lgs. n. 36 del 2023, che prevede la programmazione triennale)».

«Nel project financing va pertanto ravvisata una fattispecie procedurale unitaria ed omogenea, ma a formazione progressiva, nella quale la fase della proposta – una volta riconosciuta quest’ultima come funzionale all’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione – naturalmente si evolve in quella della gara competitiva, al fine specifico dell’individuazione delle migliori condizioni di offerta per la stazione aggiudicatrice».

Ha natura straordinaria (principio consolidato).

I costi indiretti della commessa e quelli diretti (il principio consolidato).

Quante ragioni da vendere in capo a chi ha posto il quesito su questa disgraziata questione nata dalla contraddittoria scrittura del codice! In pratica, per una concessione di servizio di EUR 20.000, per esempio, occorre una procedura negoziata, come tale pro-concorrenziale. E il correttivo non ha corretto proprio un bel niente. Anzi, ha complicato la vita ai RUP. Ma vengano a prendere un caffè dai RUP!

Si può distinguere tra i costi della manodopera veri e propri e le unità di personale a supporto della commessa, che possono essere ascritte ai costi indiretti, senza che ciò integri una modifica dell’offerta in sede di giustificazioni.

«Rinvio pregiudiziale – Concessioni – Concessioni che sono state oggetto di attribuzione ad un’entità in house – Direttiva 2014/23/UE – Articolo 43, paragrafo 1, lettera c) – Modifica della concessione ad una data in cui il concessionario non ha più la qualità di entità in house – Modifica la cui “necessità è determinata” da circostanze imprevedibili – Direttiva 89/665/CEE – Controllo incidentale riguardante l’attribuzione iniziale di una concessione».

Ok per l’applicazione del rito speciale. Ma non è condivisibile la prospettazione come concessione di servizio anziché di lavori.

L’operatore non prescelto ha un interesse strumentale, giuridicamente tutelato, a conoscere immediatamente ed integralmente i documenti presentati od elaborati nel corso della procedura e, in particolare, il progetto preferito dall’Amministrazione, ivi inclusi i relativi profili tecnico-economici?

Era la tesi del T.A.R. Lecce, già contagiato dal T.A.R. Lombardia. Ma poi, oggi, arriva il C..d.S.: «In difetto di una minima dimostrazione circa la sostenibilità dell’affidamento e il corretto trasferimento del rischio operativo al concessionario, l’aggiudicazione deve essere annullata». Punto.

L’offerta aleatoria, poiché di fatto condizionata ad un complesso iter autorizzatorio, da renderne del tutto incerta l’effettiva realizzazione.

I principi giurisprudenziali consolidati.

Per il T.A.R. era un appalto, per il C.d.S. una concessione …

La disciplina vigente fino al 30 dicembre 2024 (il giorno dopo è entrato in vigore il “correttivo”). La palesemente illegittima e distorsiva tesi dell’ANAC, sconfessata ancora dal giudice amministrativo: «l’art. 174, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 impone la qualificazione ai sensi dell'articolo 63 in capo agli enti concedenti unicamente per la stipula dei contratti di partenariato pubblico-privato, ma non per la preliminare fase di valutazione delle proposte di finanza di progetto». Cfr. anche il T.A.R. Salerno.

Nessun effetto sulla giurisdizione può derivare dall'indicazione apposta in calce al provvedimento impugnato, ove viene indicato il giudice amministrativo quale autorità presso la quale proporre eventuali impugnazioni.

La rigenerazione urbana in PPP.

La regola da seguire è l’evidenza pubblica.

La verifica del PEF si attua di regola attraverso una sola richiesta di chiarimenti.

Illegittimo l’affidamento diretto.

L’applicazione delle penali spetta alla cognizione di quale giudice?

Il Comune ha correttamente fatto ricorso al project financing per l’affidamento in concessione e gestione del porto turistico. E il rilascio delle autorizzazioni e approvazioni è ovviamente ammesso successivamente alla presentazione del progetto (D.Lgs. 36/2023, art. 41, comma 6).

«Rinvio pregiudiziale – Trasporti – Servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia – Regolamento (CE) n. 1370/2007 – Servizi di trasporto pubblico di passeggeri con autobus – Articolo 5, paragrafo 2, terzo comma, lettera c): – Aggiudicazione di contratti di servizio pubblico – Aggiudicazione di un contratto di prestazione di servizi di trasporto pubblico con autobus – Aggiudicazione sotto forma di contratto di concessione di servizi – Aggiudicazione diretta da parte di un’autorità locale competente a un operatore interno – Articolo 5, paragrafo 3 – Procedura di aggiudicazione mediante gara – Aggiudicazione di un appalto per la fornitura di servizi di trasporto pubblico con autobus da parte di un’altra autorità competente – Partecipazione dell’operatore interno – Presupposti».

Un T.A.R. la ammette, ma senza dire nulla del fattore-tempo in relazione al PEF di aggiudicazione e senza far riferimento a un altro chiaro articolo del codice in materia di concessioni. No, non siamo per nulla d’accordo. E poi «la valorizzazione del principio del risultato non determina una antinomia fra efficienza e legalità». Se tanto mi dà tanto, chissà il T.A.R. di cui si tratta cosa pensa dell'affidamento diretto di una concessione di servizio per importo inferiore ad EUR 140.000? Ecco che cosa ne pensa. Ma se l'affidamento diretto non si può fare, non si può fare neppure la proroga tecnica. 

Non configura una concessione di servizio.

Tutto a posto, trattandosi «di concessione di servizio pubblico in materia di sicurezza pubblica e della circolazione» …

Chi «comunica all’operatore economico la sussistenza di un interesse pubblico preliminare all’elaborazione della proposta»)? Il RUP, il dirigente-organo, la giunta, il consiglio?

Il partenariato pubblico privato.

Una concessione di servizio al prezzo più basso (sic): il generale richiamo della previsione di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023, n. 36, operato dalla lex specialis , non importa l’obbligatoria ed automatica instaurazione della procedura di verifica della non anomalia dell’offerta. L’art. 110, 1° comma, prevede infatti l’instaurazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia solo in presenza di “elementi specifici” che risultino sintomatici del possibile squilibrio economico dell’offerta.

È devoluta alla cognizione del giudice amministrativo?

Il fine di favorirne l’uso da parte della popolazione locale. 

Che cosa si applica, allora, e che cosa non si applica del codice dei contratti pubblici? In particolare: scatta l’obbligo di verificare l’anomalia? E quello di verificare l’insussistenza delle cause di esclusione?

La stima del costo della manodopera è demandato alla fase esecutiva dell’accordo quadro. Il progetto di riassorbimento del personale non viene richiesto in sede di procedura.

Non può venire in rilievo la disciplina acceleratoria del rito speciale. Poi, sul PEF fatto mettere in documentazione amministrativa, che vogliamo dire?

«Ambito di applicazione, finalità e definizioni».

«(…) Alla luce delle considerazioni svolte, questoConsiglio di Stato solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sui seguenti quesiti:

Il RUP avrebbe dovuto prendere in considerazione il CCNL “Multiservizi” siglato l’8 giugno 2021 e non quello siglato il 30 giugno 2022.

«Quesito: In caso di concessione avente ad oggetto il servizio di ristorazione scolastica, con riscossione diretta dei buoni pasto da parte del concessionario, e che preveda un investimento iniziale da parte della ditta per l'acquisto degli arredi destinati al centro cottura di proprietà dell'ente concedente, come si calcola il valore complessivo della concessione? Si precisa che al termine del contratto tali arredi diverranno di proprietà dell'ente concedente». Il corretto e preciso parere del MIT.

Ne prendiamo atto e ci adeguiamo per prudenza. Ma un allegato del codice si pone in contrasto con l’art. 187 e appare comunque del tutto sproporzionato che per una concessione del valore, per esempio, di EUR 20.000 debba necessariamente avviarsi una procedura negoziata ovvero una procedura aperta con inversione procedimentale.

Per questo da sempre proponiamo un avviso indicativo. Oggi quesito alla Corte di Giustizia.

Cfr.: Nuovo codice, che ha acquisito efficacia il 1° luglio 2023, e proposta di finanza di progetto presentata prima di tale data e quindi ai sensi del D.Lgs. 50/2016: la solita dell’ANAC. Ora un T.A.R. ha confermato quello che tutti pensiamo. Contra tuttavia, ieri, un altro T.A.R.. 

«Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l’ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto» (D.Lgs. 36/2023, comma 6, 2° cpv.). E quando scatta l’onere di impugnazione? Qui e nel servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP per l’affidamento di una concessione di servizio o di lavori, ad attivazione d’ufficio dell’Amministrazione ovvero a seguito di presentazione (eventualmente sollecitata) di proposta di finanza di progetto.

MINISTERO DELL'ISTRUZIONE E DEL MERITO.

«Rinvio pregiudiziale – Direttiva 2014/23/UE – Procedura di aggiudicazione dei contratti di concessione – Articolo 43 – Modifica di una concessione, durante il periodo della sua validità, senza apertura alla concorrenza – Concessione di autostrade – Crollo del ponte Morandi a Genova (Italia) – Procedimento nazionale per grave inadempimento agli obblighi di manutenzione e custodia della rete autostradale – Nuovi obblighi a carico del concessionario – Obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di esprimersi preliminarmente sulla necessità di organizzare una nuova procedura di aggiudicazione – Obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di esaminare preliminarmente l’affidabilità del concessionario».

L’obbligo di indicazione dei costi di cui al D.Lgs. 36/2023, art. 108, comma 9, in una concessione di distribuzione di bevande fredde ed alimenti con installazione di distributori automatici, dipende dalla lex specialis (in senso conforme cfr. già altra sentenza). Ma non c’è un addetto che più spesso rimpiazza i prodotti? E l’addetto non entra in contatto con una macchina che ha un minimo di complessità? E la concessione è comunque un contratto «a titolo oneroso» come l’appalto. Mah! Per converso è assurdo che debbano essere indicati a pena di esclusione i costi suddetti, in via auto-esecutiva, nella (radicalmente inesistente) lex specialis di una mera richiesta di preventivo (altro pregiato ircocervo).

Ai fini dell’applicazione del divieto rileverebbe non tanto la posizione formale di sottoscrittore del contratto di partenariato pubblico-privato, quanto l’esecuzione delle prestazioni che ne costituiscono l’oggetto, a prescindere dal titolo giuridico in base al quale le stesse sono svolte? Qui e nel servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP per l’affidamento di una concessione di servizio o di lavori, ad attivazione d’ufficio dell’Amministrazione ovvero a seguito di presentazione (eventualmente sollecitata) di proposta di finanza di progetto. 

Il PEF o non c’è o è del tutto sballato. Cfr. un incondivisibile parere. Anche nel servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP per l’affidamento di una concessione di servizio o di lavori, ad attivazione d’ufficio dell’Amministrazione ovvero a seguito di presentazione (eventualmente sollecitata) di proposta di finanza di progetto. 

Deve fornire capitali privati al progetto da realizzare. Il servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP per l’affidamento di una concessione di servizio o di lavori, ad attivazione d’ufficio dell’Amministrazione ovvero a seguito di presentazione (eventualmente sollecitata) di proposta di finanza di progetto. 

La norma è auto-esecutiva anche per l’affidamento di una concessione di servizio? Il servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP per l’affidamento di una concessione di servizio o di lavori, ad attivazione d’ufficio dell’Amministrazione ovvero a seguito di presentazione (eventualmente sollecitata) di proposta di finanza di progetto. 

Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

«Nell'ambito di una procedura relativa alla finanza di progetto (art. 193 del d. lgs. n. 36/2023), ai fini dell'indizione della procedura ad evidenza pubblica, si chiede di conoscere se il valore della concessione, determinato come previsto dall'art. 179 , rappresenta anche l'importo che deve essere indicato per l'acquisizione del CIG». Il servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP per l’affidamento di una concessione di servizio o di lavori, ad attivazione d’ufficio dell’Amministrazione ovvero a seguito di presentazione (eventualmente sollecitata) di proposta di finanza di progetto. 

La terminologia eventualmente imprecisa od impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell’atto, non è vincolante, né può prevalere sulla sostanza, né determina di per sé un vizio di legittimità dell’atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato. Il servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP per l’affidamento di una concessione di servizio o di lavori, ad attivazione d’ufficio dell’Amministrazione ovvero a seguito di presentazione (eventualmente sollecitata) di proposta di finanza di progetto. 

La fase precontrattuale, nella quale le parti contraenti possono essere chiamate a rispondere di eventuali scorrettezze reciproche, inizia solo dopo l’espletamento della gara, quando si apre una fase negoziale coinvolgente il promotore finanziario e le imprese prime classificate nella procedura di selezione (principio consolidato). Il servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP per l’affidamento di una concessione di servizio o di lavori, ad attivazione d’ufficio dell’Amministrazione ovvero a seguito di presentazione (eventualmente sollecitata) di proposta di finanza di progetto. 

Vale quanto la giurisprudenza aveva già affermato con il vecchio codice? E poi l’illogica formulazione dell’art. 185, comma 5: «Prima di assegnare il punteggio all’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario». Il servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP tramite accordo quadro ad affidamento diretto, per la gestione contemporanea di gare d’appalto o di concessione (anche di servizio) e della procedura di finanza di progetto: scarica liberamente la bozza.

La competenza del consiglio comunale e l’incompetenza della giunta. La responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa. Il supporto al RUP.

La valutazione di convenienza spetta all’Amministrazione e non può essere condotta sulla base di un giudizio parametrato alla precedente gestione, essendo legittima l’aspirazione della concedente stessa a conseguire una utilitas valutata in senso non relativo.

La Regione non poteva disporre la chiusura del procedimento senza dare riscontro alla nota con cui il promotore le aveva presentato diverse soluzioni progettuali, chiedendo indicazioni in ordine alle modifiche da apportare alla proposta.

Incredibile ma vero! Nonostante il valore inferiore alla soglia comunitaria è stato però pubblicato un bando comunitario ... Il servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP tramite accordo quadro ad affidamento diretto, per la gestione contemporanea di gare d’appalto o di concessione (anche di servizio) e della procedura di finanza di progetto: scarica liberamente la bozza.

È accoglibile l’istanza di accesso agli atti in relazione alla fase conclusiva della procedura di project financing (avente ad oggetto la gara indetta sulla base del progetto approvato), alla quale la società istante non aveva preso parte?

Il “contagio” del T.A.R. Lombardia.

Rivolgiti al giudice ordinario!

I principi consolidati (fattispecie in materia di concessione di lavori per ampliamento di un cimitero).

L’Amministrazione non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara (principio consolidato). E infatti, con questi principi, il project vola in Italia …

Programma triennale delle esigenze pubbliche idonee ad essere soddisfate attraverso forme di PPP.

L’unico strumento, che la normativa vigente prevede al fine di dare continuità alla gestione del servizio, è il ricorso a una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 158 del D.Lgs. 36/2023. Il servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP tramite accordo quadro ad affidamento diretto, per la gestione contemporanea di gare d’appalto o di concessione (anche di servizio) e della procedura di finanza di progetto: scarica liberamente la bozza. 

Gara di concessione di servizio: di dubbia condivisibilità la tesi che i servizi di supporto eseguiti nell’ambito di un appalto possano essere considerati come “analoghi” a quelli svolti attraverso concessione.

I paletti del C.G.A. Reg. Sic..

Illegittima (ovviamente) l’esclusione per mancata presentazione del PEF in sede di offerta: l'irrilevanza di rischi insiti in qualsiasi contratto di appalto.

“Nessuna disposizione sancisce l’obbligatorietà della presentazione del PEF nelle gare per l’affidamento delle concessioni o sanziona la mancata presentazione dello stesso con l’esclusione dalla gara. Rimane ferma la discrezionalità della stazione concedente di richiedere, tra i documenti di gara, la presentazione del PEF in relazione alle circostanze della specifica concessione da affidare e quindi di far allegare, tra i documenti di gara, il modello di PEF da presentare che poi servirà per valutare l’adeguatezza dell’offerta.” Ma una concessione senza PEF che concessione è? La prima volta che sentiamo l'interpretazione in discorso. Il servizio di assistenza giuridico-amministrativa al RUP.

Non dà luogo all'indennizzo di cui all’art. 21-quinquies, della L. 241/1990.

Alle relative controversie sono applicabili le regole proprie del rito speciale dei contratti pubblici, ai sensi degli artt. 119 e 120 c.p.a.?

Fra concessione e appalto (i principi consolidati).

Una nuova gara ci voleva. E chi è competente all’atto di risoluzione, il Consiglio o il Dirigente?

Il quadro normativo di riferimento, sostanzialmente valevole anche con il nuovo codice: «la finanza di progetto ad iniziativa privata è un procedimento a formazione progressiva, che si realizza mediante fasi procedimentali autonome tra loro». Vedi anche il servizio di assistenza al RUP.

Il D.Lgs. 36/2023, art. 192, comma 1, ovvero il problema di sempre dell’interesse del concessionario alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali.

«Dobbiamo concedere la gestione di un impianto sportivo e l'art. 174 co. 5 del Codice prevede che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati. Cosa si intende per "stipulati"? Alla sola fase della selezione del concessionario o anche alla firma del contratto?». Penserà la cabina di regia a risolvere questi problemi? No, finché si lascia l'ANAC a "dettar legge".

Ribasso o OEPV solo su criteri qualitativi?

Dipende. Leggi dentro (e cfr. anche il servizio di supporto al RUP).

Devi avviare una procedura negoziata in senso stretto e con almeno dieci operatori economici, in quanto l’affidamento diretto non è previsto dalla disciplina di settore. Tesi discutibile, ma tant’è! Però, se vuoi, puoi anche esperire de plano una procedura aperta, pensa che bello! Avanti tutta con la semplificazione.

Non è incompatibile con il principio concorrenziale? Ma altra volta il C.d.S. (2024) ha ribadito la necessità che il diritto di prelazione sia assegnato a seguito della pubblicazione di un avviso indicativo.

Perché, per almeno quattro ragioni, è del tutto discutibile la tesi del MIT?

Ciò, che è illegittimo per una gara per l’affidamento di un appalto di servizio (o di fornitura), è ammesso per una gara per l’affidamento di una concessione di servizio. Perché?

Integrano il valore della concessione o solo il valore del PEF?

Integrano il valore della concessione o solo il valore del PEF?

Come deve e può essere dimostrata.

L'Amministrazione, anche dopo l'individuazione del promotore e la dichiarazione di interesse pubblico del progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dar corso alla procedura di gara (principio consolidato).

Importo a carico del concessionario della somma ex art. 45 del codice?

È trattare la concessione come un appalto. Attenzione alle grossolanità che circolano sul web.

Confligge con la direttiva 2014/23/UE nella parte in cui introduce una proroga tecnica onerosa sostanzialmente “automatica”, e cioè una proroga che non consentirebbe all’Amministrazione di procedere su istanza del concessionario privato?

È la stessa che nell’appalto.

Va operata, ma con connotazioni del tutto diverse rispetto all’appalto (principio consolidato).

Nella fattispecie il PEF non è congruo, in quanto non considera che il dato reale da assumere come elemento per il calcolo del costo della manodopera è costituito dalle ore contrattuali indicate dal concorrente nella propria offerta, che vanno moltiplicate per il costo orario medio del lavoro.

Anche per gli enti diversi da quelli che operano nel settore dei beni culturali?

«Prima di assegnare il punteggio all’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario» (D.Lgs. 36/2023, art. 185, comma 5). Per come il comma è scritto, c’è qualcosa che non torna né sotto il profilo crono-procedimentale, né sotto quello del linguaggio. 

La disposizione: Per «forniture e servizi di importo pari o superiore a 1 milione di euro, la costituzione del collegio è obbligatoria» (D.Lgs. 36/2023, art. 215, primo comma, primo capoverso). Tale disposizione si applica anche per la concessione di servizio?

«Negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, è vietata l’attribuzione dei compiti di RUP, responsabile dei lavori, direttore dei lavori o collaudatore allo stesso contraente generale, al soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato e ai soggetti a essi collegati» (D.Lgs. 36/2023, art. 15, comma 8). Cfr. il problema che già pendeva con il vecchio codice. Problema analogo si pone anche per la competenza ad autorizzare il subappalto esecutivo.

Il consiglio comunale è l’organo di indirizzo politico dell’Ente che, segnatamente, ha competenza anche in materia di concessioni di servizi, mentre la giunta comunale è l’organo esecutivo, competente nella gestione amministrativa dell’Ente assistito dalle funzioni dirigenziali.

Nella fattispecie, come spesso (troppo spesso) succede con la concessione in cui acquirente del servizio è l’Amministrazione stessa, mancano i presupposti perché possa configurarsi la traslazione del rischio al concessionario.

Non può essere ancorato unicamente al parametro del canone di concessione (principio consolidato).

Quando spetta al giudice ordinario e quando a quello amministrativo.

I principi consolidati.

Si osserva che, «anche includendo la concessione in esame nell’ambito dei contratti attivi, comunque i principi applicabili alla procedura di scelta del concessionario – ai sensi dell’art. 13, commi 2 e 5, del d.lgs. n. 36 del 2023 – sarebbero soltanto quelli di cui agli artt. 1, 2 e 3 dello stesso codice dei contratti pubblici: dunque, rispettivamente, i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, e non quello di tassatività delle cause di esclusione».

Va peraltro precisato che la presenza dell’asseverazione non esonera l’Amministrazione dal procedere in autonomia alla valutazione della coerenza e sostenibilità economica dell’offerta e all’esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e di gestione.

La norma: «Il ricorso al subappalto da parte del concessionario è regolato dalle corrispondenti disposizioni in materia di appalto, di cui all’articolo 119» (D.Lgs. 36/2023, art. 188, comma 1).

L’ulteriore auto-vincolo dell’Amministrazione, con la disciplina ex ante di una vera e propria valutazione comparativa tra le offerte pervenute. L’attuale D.Lgs. 36/2023, art. 2, comma 3, e art. 193, comma 11.

Si devono ritenere escluse dal rito speciale in materia di appalti e quindi dall’applicazione del dimezzamento dei termini di cui agli articoli 119 e 120 c.p.a.?

Che cosa compete al consiglio comunale e che cosa alla giunta.

Le prescrizioni in merito alla composizione dei prodotti da erogarsi partecipano della natura di requisito minimo della prestazione e di contenuto essenziale dell’offerta, da rappresentarsi quanto meno nella relazione tecnica.

Il PPP nel settore dei beni culturali

L’ANAC osserva che «il Comune (…) non ha provveduto a redigere il progetto a base di gara, o documentazione comunque idonea, in violazione dell’art. 41 comma 12 del d.lgs. 36/2023».

Il comunicato del Presidente dell’ANAC.

La proroga previa rinegoziazione è consentita solo in presenza di tutti gli specifici presupposti individuati dalla disposizione.

Devono essere ricondotte entro l’alveo delle procedure di affidamento delle concessioni di servizi pubblici. Pertanto, l’impugnazione degli atti relativi a tali procedure sono soggette all’applicazione del rito abbreviato previsto dagli artt. 119 e 120 del cod. proc. amm., con conseguente esclusione del ricorso straordinario al Capo dello Stato.

È sostanzialmente qualificabile la deliberazione come provvedimento implicito di revoca della procedura?

È connotata, in generale, da un’ampia, quanto insindacabile, discrezionalità tecnica.

«Non rileva, quindi, sulla base del dato letterale della norma de qua, la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, prima della data sopra indicata, ai fini dell’applicabilità del predetto d.lgs. 50/2016 all’intera procedura di finanza di progetto che ne consegue». Incondivisibile parere dell’ANAC, lesivo sia della posizione del proponente, sia di quella dell'Amministrazione. Si vada avanti con la disciplina del vecchio codice, in quanto è la presentazione della proposta che fissa il tempo della disciplina applicabile all’intera procedura di finanza di progetto.

Scatta il principio di rotazione (interpretazione pacifica).

«L’ampia discrezionalità di cui gode la PA in questa particolare fase comporta però che la valutazione circa la maggiore rispondenza all’interesse pubblico di una proposta progettuale rispetto ad un’altra, ossia la comparazione tra due proposte progettuali alternative, debba essere condotta in termini necessariamente globali e sintetici, senza per questo consentire l’ingresso alla ricerca di specifiche e singole inesattezze. Dal che discende che la preferenza di un progetto rispetto ad un altro va accordata valutando il medesimo nel suo complesso senza necessariamente soffermarsi, in modo parcellizzato, sui suoi singoli aspetti».

Permuta.

Di chi la giurisdizione? Fattispecie in materia di “concessione in uso e gestione congiunta in regime accessorio con lavori di adeguamento dello Stadio Artemio Franchi e del Complesso sportivo Bertoni dell'Acquacalda per la durata di anni dieci”.

Anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera e l’individuazione del soggetto privato, l’Amministrazione può non dare corso alla gara per l’affidamento della relativa concessione (principio consolidato).

È inapplicabile alla procedura del project financing (principio consolidato).

Giunta o consiglio?

Assume i caratteri tipici di un servizio pubblico, nella fattispecie in concessione.

Aggiornamenti in base al nuovo codice e alla prassi recente.

Va inteso nel senso che le attività indicate debbono essere effettivamente svolte (e dunque attivate) dall’impresa (principio consolidato).

La questione concernente la possibilità per il concorrente di partecipare alla gara pur avendo presentato un PEF (piano economico finanziario) privo dell’asseverazione da parte dei soggetti indicati dal disciplinare di gara e dalla normativa di riferimento.

Project financing ai sensi dell'art. 193 del decreto legislativo n. 36/2023 - Proposta di partenariato pubblico privato in finanza di progetto per l'«Affidamento della concessione del polo impiantistico relativo alla: a) progettazione, autorizzazione all'esercizio, costruzione e gestione di un impianto di termovalorizzazione autorizzato con operazione R1, e capacità di trattamento pari a 600.000 ton/anno di rifiuti; b) progettazione, autorizzazione all'esercizio, costruzione e gestione dell'impiantistica ancillare deputata alla gestione dei rifiuti residui decadenti dal trattamento termico, la mitigazione delle emissioni di anidride carbonica e l'ottimizzazione della distribuzione dei vettori energetici recuperati».

Il contratto di concessione nato in vigenza del D.Lgs. 50/2016, pur sviluppando la sua intera fase esecutiva negli anni di vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, resta assoggettato, per quanto concerne l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, alla disciplina dettata dal medesimo codice precedente.

L’urgenza risulta correlata – oltre che al rifiuto del precedente concessionario – all’esito negativo di una precedente procedura indetta nel 2022 e andata deserta, nonché alle tempistiche necessarie all’Azienda regionale di coordinamento per organizzare un affidamento centralizzato.

Inconcedibile il soccorso istruttorio (principio consolidato).

Il PPP.

L’interesse dell’istante a verificare che le offerte concorrenti formulassero rialzi effettivamente superiori a quello offerto dall’istante medesima.

Il divieto di proroga assoluto per le concessioni affidate senza gara.

Illecito di carattere permanente, non responsabilità per contatto sociale.

Rientrano fra le concessioni di servizio ai sensi del DIR. 2014/23/UE? Un interesse transfrontaliero certo può esistere anche senza che sia necessario che un operatore economico abbia effettivamente manifestato il proprio interesse?

T.U.E.L.: le competenze degli organi, fra consiglio e dirigente.

Il rito applicabile alla prima fase.

L’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica ha consentito alla commissione giudicatrice di apprezzare, antecedentemente all’esame dell’offerta economica, la consistenza e la convenienza di una parte della proposta contrattuale: esclusione legittima.

L’orientamento della giurisprudenza: i principi consolidati.

Una volta definitivamente escluso dalla prima e (per tardiva impugnazione) dalla seconfa fase, non sei più legittimato a sindacare l’aggiudicazione della gara a valle (niente di nuovo).

«Prima di assegnare il punteggio all’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario» (D.Lgs. 36/2023, art. 185, comma 5). Dal che la domanda: ma il compilatore del codice sapeva che cosa scriveva, ovvero ha mai gestito una procedura di gara? Per non dire della sgrammaticatura che parla di «commissione aggiudicatrice» (che non esiste).

«L’art. 45 del D.lgs 36/2023 può essere applicato anche ai contratti di concessione, a valere sugli stanziamenti previsti, per le singole procedure di affidamento di lavori e servizi, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci degli enti concedenti.

Quale il requisito imprescindibile di legittimità?

Sussiste: il C.d.S. riforma il T.A.R. della Lombardia.

Le possibilità previste dall'ANAC.

Contrasto in giurisprudenza sulla giurisdizione: per il giudice d’appello che si riporta, l’affidamento della sub-concessione in esame rientra nell’ambito di applicazione della direttiva europea 2014/23 del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.

L’Amministrazione non è tenuta a fornire una risposta su quale sia tecnicamente la migliore tra la pluralità delle proposte presentate, bensì quale di questa sia la più rispondente all'interesse pubblico.

Va declinata in termini dinamici ed assume connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d’incertezza.

Ha effettivamente indotto altre imprese a non partecipare alla gara, consentendolo solo a un’impresa, unica partecipante perchè la sola a conoscenza del reale valore della concessione. Legittima quindi l’auto-tutela.

Non può essere tenuto separato dall'offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale (principio consolidato).

Quando è locazione di beni immobili e quando, invece, concessione di servizio?

In nessun caso potrebbero essere fatte gravare sulle Amministrazioni coinvolte le conseguenze della mancata (e, quindi, della negativa) conclusione della procedura, laddove il proponente non abbia collaborato alla rimozione delle eventuali criticità riscontrate, ovvero non abbia adottato alcuna misura al fine di scongiurare la stasi in cui sarebbe caduto il procedimento a causa delle condotte pretesamente dilatorie assunte dalla Regione e dal Ministero.

Anche una volta che la proposta sia stata dichiarata di pubblico interesse, il promotore non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa (principio consolidato). Ma non è lasciando che così avvenga che l’inavveduto legislatore favorisce l’iniziativa privata. Con il nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) non è cambiato nulla.

La carenza di detta sottoscrizione, richiesta a pena di esclusione, è sanabile? La sanzione espulsiva contrasta con il principio di tassatività delle cause di esclusione?

Ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità (principio consolidato). Vale anche con il nuovo codice (D.Lgs. 36/2023)? Qui e nel seminario: «Introduzione generale al nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023): in particolare, la disciplina transitoria e la fase dell'affidamento (sessione unitaria in due giornate, solo in house ed "in presenza")».

Va inserita in programmazione?

La relazione annuale in materia di PPP per l’anno 2022.

Il caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico-finanziario.

Illegittimità!

Qualora le Amministrazioni intendano approvvigionarsi di dati servizi utilizzando lo strumento della ‘finanza di progetto’, viene in rilievo la diversa natura di tale istituto rispetto all’appalto previsto dalle convenzioni-CONSIP.

Legittimamente provvede la giunta comunale all’accoglimento della proposta presentata ex art. 183, comma 15, del D.Lgs. 50/2016 e alla nomina del promotore?

«In particolare, si evidenzia l’illegittimità della novazione del rapporto concessorio disposta con la determina n. 667/2020, in quanto intervenuta a contratto rep. n. 15100/2010 già ampiamente scaduto e prorogato in assenza dei presupposti di legge e, peraltro, sulla base di un’erronea applicazione della disciplina codicistica (art. 1230 c.c.) in luogo della specifica normativa di settore (art. 175 del D. Lgs. n. 50 del 2016) che disciplina espressamente l’ipotesi della “modifica dei contratti durante il suo periodo di efficacia”.

«Si osserva (…) che l’Atto di indirizzo promotore (…) imponeva espressamente alle partecipanti (…) di proporre prodotti conformi alla norma di riferimento UNI11630». Ma la clausola non è rispettata da un operatore economico. Quid juris?

Irregolarità e mancata previsione di penali.

«Delibera n. 265 del 20 giugno 2023 - Provvedimento art. 186 commi 2 e 5

Illegittimo l’affidamento diretto, in quanto operato per fascia superiore a quella in cui il medesimo è ammesso.

La qualificazione deve essere valutata sull’importo complessivo dell’accordo-quadro o sugli importi relativi ai singoli contratti esecutivi da stipulare con i vari enti beneficiari? L’attestazione-SOA in OG 10 comprende anche le forniture o si può parlare di contratto misto con scorporo della seconda componente?

«Disciplina modalità di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche d’acqua a uso idroelettrico in attuazione dell’articolo 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica)». Occorre una procedura ad evidenza pubblica (non basta il principio del risultato, evidentemente).

Che dirà la C.G.U.E.?

Scatta la responsabilità precontrattuale?

La “continuità di gestione nello stesso Istituto Scolastico” – cui è attribuibile un massimo di 15 punti – e “gestione diretta da parte del titolare” – cui è attribuibile un massimo di 10 punti. Quid juris?

Viene rivolto «alla Corte di giustizia il seguente quesito:

Deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare.

Parere in merito alla procedura ad evidenza pubblica per affidamento in concessione dell’offerta e della raccolta a distanza dei giochi di cui all’articolo 1, comma 727, lettera e) della Legge 27 dicembre 2019, n. 160 e successive modifiche e integrazioni.

Eh!

Si va a casa.

Ovvvero l’alterazione soggettiva del rapporto concessorio: i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società di pèrogetto e a garantire il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera.

I principi euro unitari non tollerano limitazioni quantitative.

Deve essere effettuato al netto dell’IVA?

Si osserva che la stazione appaltante, «in vista della scadenza dell’affidamento il 31 dicembre 2022, pur sapendo di aver già fatto proroghe precedenti, non si è attivato per indire la gara, ma ha di fatto lasciato continuare la gestione del servizio al medesimo soggetto, senza porre in atto alcun provvedimento formale per giungere alla gara».

Non può essere ancorato ad un parametro quale quello del canone di concessione (principio consolidato).

Va operata, ma ha un diverso contenuto rispetto all’appalto.

Quale disciplina si applica se, prima del 30 giugno 2023, per la presentazione delle proposte, al fine di garantire il principio concorrenziale per l'attribuzione del diritto di prelazione, è stato pubblicato un avviso indicativo “a monte”? E se questo non è stato pubblicato?

Il C.d.S. riforma giustamente il T.A.R. meneghino. Applicata la procedura di finanza di progetto previa pubblicizzazione preventiva dell’assegnazione del diritto di prelazione.

«Non sembra infatti ragionevole far dipendere la valutazione della sostenibilità economico-finanziaria dell’appalto da un evento futuro e incerto, peraltro collegato alla discrezionalità della parte pubblica del contratto».

«Nel caso di contratti misti che contengono elementi di concessioni nonché appalti nei settori ordinari o speciali il contratto misto è aggiudicato in conformità con le disposizioni che disciplinano gli appalti nei settori ordinari o nei settori speciali».

Verifica anomalia offerta: ammissibilità.

La fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da un’amplissima discrezionalità amministrativa (principio consolidato). Il supporto al RUP.

Il consueto, fondato motivo di ricorso …

È preclusiva all’accertamento del diritto alla proroga ex lege dell’originaria concessione.

Siccome nell’affidamento per cui è causa si parla sempre e solo di contratto di concessione e non sono mai presenti gli elementi qualificanti della finanza di progetto di cui all’art. 183 del codice (come se quest’ultima non generasse parimenti alla fine un contratto di concessione), risulterebbe da applicarsi l’art. 95, comma 10-bis, del D.Lgs. 50/2016 («A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento»). In disparte l’incompatibilità euro unitaria della disposizione.

La clausola di non avere debiti o morosità e neppure liti pendenti nei confronti di Amministrazioni Pubbliche a qualsiasi titolo o comunque di provvedere a sanare la propria posizione debitoria entro il termine di scadenza del bando.

L'appartenenza alla giurisdizione ordinaria della controversia relativa alla fase di esecuzione.

La non sanabilità del difetto di sottoscrizione.

L’Amministrazione non è, comunque, tenuta a dare corso alla procedura di gara (principio consolidato).

In presenza di tanti e significativi inadempimenti della concessionaria, l’Amministrazione non avrebbe potuto agire diversamente per proteggere il proprio interesse ad un corretto utilizzo e gestione del servizio affidato.

L’affidamento in gestione dell’impianto non doveva avvenire mediante assegnazione diretta, ma secondo le ordinarie regole dell’evidenza pubblica per la scelta del concessionario privato. Né può assumersi che, nel caso di specie, il Comune sia stato costretto a stipulare il contratto-ponte nelle more della rinnovazione della gara: l’urgenza, infatti, risulta nella fattispecie imputabile esclusivamente alla condotta inerte dell’Amministrazione (niente di nuovo).

Giustifica la sostenibilità dell’offerta complessiva e non è ammesso il soccorso istruttorio.

Si sarebbe dovuto tener conto del valore del ritorno pubblicitario e di immagine (in senso lato) ritraibile dall'abbinamento del nome o del marchio d'impresa agli interventi da realizzare? Il C.d.S. riforma il T.A.R. Lombardia. I nostri dubbi erano fondati.

Spetta al giudice ordinario di giudicare su tali questioni?

È per sua natura sensibile alle sopravvenienze normative.

Questioni alla C.G.U.E..

«Nelle concessioni, l’idoneità del PEF a rappresentare la corretta allocazione dei rischi e la loro sostenibilità dipende anche dall’accuratezza dell’istruttoria svolta dall’amministrazione concedente nella quantificazione dei costi di gestione e investimento e nella stima dei ricavi derivanti dalla gestione dell’opera. Per consentire agli operatori economici interessati di presentare offerte consapevoli, gli atti a base di gara devono identificare con esattezza le prestazioni poste a carico del concessionario e quantificarne l’onere economico, in modo da definire compiutamente ex ante le condizioni che incideranno, nel corso della durata del rapporto, sull’equilibrio economico finanziario del servizio».

Costituisce un importante strumento per apprezzare la sostenibilità dell'offerta (principio consolidatissimo).

Vedi principi consolidati.

Nella fase di individuazione del proponente la valutazione dell’interesse pubblico e la fattibilità di un progetto non possono essere condizionate esclusivamente da criteri di tipo economico, venendo in gioco il bilanciamento di altre esigenze (nel caso di specie, per esempio, quello di compatibilità ambientale, come evidenziato anche dal d.M. sui criteri ambientali).

La parte ricorrente non soltanto lamenta la mancata valutazione approfondita della propria proposta, ma si duole proprio dell’illegittimo espletamento di una pseudo procedura comparativa effettuata sulla base di criteri determinati ex post, non comuni a tutti i proponenti.

Si osserva che «in nessun caso era applicabile la normativa emergenziale di cui all’art. 1, comma 2, let. a), del D.L. n. 76/2020».

Distinzione tra le nozioni di “concessioni di servizi” e di “appalti pubblici di forniture”. Condizione relativa alla registrazione di una particolare attività professionale in forza del diritto nazionale: impossibilità di imporre tale condizione a tutti i membri di un’associazione temporanea di imprese.  Impossibilità di fare riferimento alla classificazione “NACE Rev. 2” nei documenti della concessione.

È concessione di beni e non di servizi. Ciò premesso, è legittimo l’auto-vincolo della disciplina di affidamento all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016?

Fino al 31 dicembre 2024.

Non esclude che il trasferimento dei rischi stessi in capo al concessionario possa non essere effettivo se a vantaggio di quest’ultimo sono previsti extra-redditi, non potendo l’imprenditore ipotizzare di speculare con la pubblica Amministrazione guadagnando più di quello che otterrebbe da iniziative private.

Si articola in due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti (i principi).

Determina un’immediata posizione di vantaggio per il soggetto preferito, che diviene promotore, e, parallelamente, un definitivo arresto procedimentale lesivo per i concorrenti esclusi?

Si tratta di discrezionalità amministrativa (principio consolidato): la fase preliminare di individuazione del promotore è intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico.

Rito abbreviato o rito ordinario?

Rimessione alla C.G.U.E..

La comunicazione.

É discrezionalità amministrativa o discrezionalità tecnica? Diciamo che la seconda è strumentale all’esercizio della prima. Cfr. anche: Tutta la procedura di finanza di progetto (D.Lgs. 50/2016, art. 183, comma 15) dall’avviso indicativo per sollecitare la presentazione di proposte alla scelta della proposta, fino alla gara “a valle” che individua il concessionario.

È contraria ai principi di libertà di concorrenza, di favor partecipationis, e di ragionevolezza?

La valutazione in discorso non riguarda il promotore, ma l’aggiudicatario della gara “a valle”: ovvero la rilevanza di un principio che in giro non si vuol capire. Nella prima fase cià che conta è solo acquisire un progetto da inserire in programmazione. Cfr. anche: Tutta la procedura di finanza di progetto (D.Lgs. 50/2016, art. 183, comma 15) dall’avviso indicativo per sollecitare la presentazione di proposte alla scelta della proposta, fino alla gara “a valle” che individua il concessionario.

Da escludere che, a fronte di una sub-concessione di spazi finalizzati alla prestazione di attività commerciale “non aviation” si sia in presenza di affidamenti pubblici di servizi strumentali all’attività aeroportuale rientranti nel perimetro di applicazione del D.Lgs. 50/2016, e dunque soggetti a giurisdizione amministrativa ex art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm. (principio consolidato).

Egli deve non solo presentare offerta nella gara “a valle”, ma l’offerta stessa non deve neanche essere inammissibile (principi consolidati). Cfr. anche: Tutta la procedura di finanza di progetto (D.Lgs. 50/2016, art. 183, comma 15) dall’avviso indicativo per sollecitare la presentazione di proposte alla scelta della proposta, fino alla gara “a valle” che individua il concessionario.

Preferibile l’orientamento positivo ma, al solito, sia chiara la lex specialis.

Si ribadisce che «nelle gare pubbliche le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, …

La differenza intercorrente tra la cauzione definitiva, disciplinata dall’art. 103 del D.Lgs. 50/2016 e la cauzione a garanzia delle penali relative alla gestione dell’opera. Cfr. anche: Tutta la procedura di finanza di progetto (D.Lgs. 50/2016, art. 183, comma 15) dall’avviso indicativo per sollecitare la presentazione di proposte alla scelta della proposta, fino alla gara “a valle” che individua il concessionario.

È ammessa, tramite soccorso istruttorio, la rimodulazione dell’assetto strutturale scelto dal raggruppamento? Anche nel materiale di documentazione del webinar sulla procedura aperta telematica di servizi e forniture dopo il nuovo bando-tipo n. 1.

Colui che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un'offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzazione ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall'amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni.

Lede il principio l’indicazione nell’offerta tecnica di un costo pari a 10.000,00 euro annui per l’eventuale effettuazione, in caso di aggiudicazione, di taluni interventi “migliorativi” di riqualificazione strutturale e impiantistica? Nella fattispecie il bando di gara non vietava espressamente l’indicazione nell’offerta tecnica di “qualsiasi elemento” avente una connotazione economica. Anche nel materiale di documentazione del webinar sull’offerta economicamente più vantaggiosa.

Gli adempimenti previsti per gli enti territoriali.

Non preclude all’operatore economico la possibilità di contestare la legittimità delle previsioni della lex specialis: l’irragionevolezza della scelta amministrativa di indire la procedura di affidamento riservando la possibilità di parteciparvi alle sole società e/o associazioni sportive, non in grado di eseguire i lavori peraltro non quantificati nel valore della concessione.

A quale giudice spettano?

Il vizio del mancato coinvolgimento del proponente, già aggiudicatario, nella fase procedimentale. Il supporto al RUP.

La correttezza di omogenee, e dunque concretamente raffrontabili all’interesse pubblico, le proposte, in considerazione dell’oggettiva astrattezza dell’elencazione delle prestazioni potenzialmente irrogabili dal titolare della convenzione CONSIP. Il supporto al RUP.

Un errore che si ripete spesso, quello di farlo coincidere con il canone concessorio, senza tenersi conto dell’impatto delle clausole di revisione dei prezzi o di indicizzazione. Proprio la sottostima del valore può aver indotto altre imprese a non partecipare alla gara. Il supporto al RUP.

L’immotivata interruzione dell’iter di cui all’art. 183, comma 15, del D.Lgs 50/2016 a seguito della valutazione favorevole, operata dall’Ente comunale con delibera di Giunta, della proposta di finanza di progetto dall’impresa formulata quale soggetto proponente.

È destinata ad assumere connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili, perché condizionata da una rilevante componente previsionale di massima.

Vale per gli appalti, non per le concessioni.

Tutta la procedura di finanza di progetto (D.Lgs. 50/2016, art. 183, comma 15) dall’avviso indicativo per sollecitare la presentazione di proposte alla scelta della proposta, fino alla gara “a valle” che individua il concessionario.

Va interpretato in modo sostanzialistico (principio consolidato).

Rimessione di tre questioni alla C.G.U.E..

L’avviso di gara ammette alla partecipazione i soli “organismi giuridici senza scopo di lucro in forma singola o associata, aventi sede legale nel Comune di (…), costituite da almeno due anni”». Che cosa ha detto l’ANAC sul tema? Che cosa (da sempre) dice il giudice amministrativo? Anche nel materiale di documentazione del webinar su RUP e acquisizioni vincolate e sotto soglia comunitaria.

Variano da un’impresa all’altra. Possono rientrare fra le spese geneali?

Il primo è un documento che giustifica la sostenibilità della seconda (principio consolidato). Nella fattispecie la controinteressata, facendo riferimento ad un documento non aggiornato che prevedeva un canone annuale più alto, ha potuto presentare un’offerta di forte ribasso grazie alla quale ha ottenuto un punteggio economico che le ha permesso di vincere la gara e l’ha giustificata con un PEF non coerente con gli atti di gara. Annullamento dell’aggiudicazione per inammissibilità dell’offerta. Il supporto al RUP.

La questione.

L’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce che “nel bando l’Amministrazione può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto”. Che vuol dire?

È gestibile direttamente dal Comune, anziché essere esternalizzata?

“Se non incidono sulla finanza pubblica nazionale e non risultano a carico della pubblica amministrazione, i finanziamenti a fondo perduto provenienti dall’Unione europea, anche nell’ambito del Pnrr, non incidono nella quota di contributo pubblico che nei contratti di Partenariato Pubblico privato non può superare il 49% del costo dell’investimento complessivo”.

La possibile applicazione del codice dei contratti pubblici.

È certamente vero che nelle Linee guida n. 2 del 2016 l’ANAC evidenzia l’opportunità di prevedere nelle formule per l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica dei correttivi finalizzati ad evitare ribassi eccessivi, ma è anche vero che esistono altri studi di settore in cui si evidenziano gli aspetti negativi legati all’applicazione di tali correttivi. Occorre che il RUP conosca bene il mercato di riferimento. Anche nel materiale di documentazione del webinar sull’offerta economicamente più vantaggiosa.

Si tratta di una fase ad elevata discrezionalità (principio consolidato).

Vai al documento.

Si fronteggiano due linee interpretative: quale quella preferibile? Ma, in realtà, sussiste tutto questo contrasto? Il supporto al RUP.

Quid juris? Una norma inespressa non può essere riferita ad alcun testo normativo come suo significato. Anche nel materiale di documentazione del webinar sull’affidamento dei servizi sociali.

Ma la società, quale persona giuridica privata, opera comunque nell'esercizio della propria autonomia negoziale. E allora che ne è della questione della verifica dell’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del codice?

Vai al link. Cfr. anche: Proposta di finanza di progetto e gara “a valle”: assistenza al RUP e predisposizione di tutti gli atti (dal bando e dal disciplinare alla modulistica) senza spesa per l’Amministrazione.

Ma il parere di cui si tratta riguarda soltanto gli affidamenti in PPP rientranti nel campo di applicazione del PNRR?

Ma è da quel dì che sono state annullate.

CIRCOLARE 19 maggio 2022 sulle concessioni “fredde” (sostituisce la precedente). Il supporto al RUP

Il PEF “di massima” predisposto dall’Amministrazione e quello da predisporsi a cura dell’offerente: la loro diversa funzione. Il supporto al RUP.

Se richiesto dalla disciplina di gara, anche se senza sanzione espulsiva, la sua mancata produzione comporta esclusione? E se viene prodotto nella busta dell’offerta tecnica? Il supporto al RUP.

La previsione dell’obbligo di affidamento all’esterno del 40 per cento dei lavori non comporta l’alterazione dell’equilibrio del rapporto concessorio, non comporta eccessiva compressione degli interessi imprenditoriali del concedente, e, d’altra parte, non è in contrasto con il divieto del gold plating, principio inteso a evitare, specialmente nella materia dei pubblici appalti, l'introduzione, a carico delle imprese e degli operatori, di oneri burocratici aggiuntivi non essenziali e di livelli di regolazione eccessiva.

Designazione del socio privato in base a una procedura di appalto – Direttiva 2014/23/UE – Articolo 38 – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 58 – Applicabilità – Criteri in house – Requisito di una partecipazione minima del socio privato al capitale della società a capitale misto – Partecipazione indiretta dell’amministrazione aggiudicatrice al capitale del socio privato – Criteri di selezione

La competenza del giudice ordinario.

È concessione, non di bene ma di servizio. Lo "spartiacque" delle giurisdizioni.

Non può trovare applicazione nei casi di gara al rialzo?

Discutibile l’opzione interpretativa di ANAC e MEF: «Tali funzioni e compiti non possono essere in ogni caso attribuiti al concessionario». Ma perché, in realtà, si potrebbe ipotizzare anche un altro indirizzo interpretativo e cioè che “le opere saranno eseguite sotto la direzione di un tecnico abilitato, nominato dal concessionario”?

«L’articolo 9 del capitolato speciale di gara disciplina la durata della concessione, prevedendo che essa ha validità per un periodo di 10 anni e che il contratto potrà essere “rinnovato, per una sola volta, per un ulteriore periodo massimo i 5 anni […]”» (fattispecie in materia di residenza sanitaria assistita). Tutto ok per il collegio giudicante. A posto così!

Si applica il rito speciale?

La rilevanza del PEF.

Impianti sportivi rischiano chiusura.

Più che di credibilità dell’offerta occorrerebbe parlare di credibilità del piano economico finanziario.

Nella prima l’obiettivo di fondo perseguito dall’Amministrazione concedente non travalica il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di un corrispettivo (si tratta di uno schema “modale” di concessione del bene che ricalca il negozio della locazione).

«Al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito».

Un po’ assurda la soglia di sbarramento. E quanto lo vogliamo spremere il promotore? Ma tant’è! Alla fine, decisione di non procedere all’aggiudicazione convalidata dal T.A.R., ovvero un esempio perfetto sia di auto-lesionismo sia di mancanza di ragionevolezza da parte di chi aveva redatto la disciplina di gara.

Non è ammesso il raggruppamento? Per l’offerta economica ribasso massimo del 30%?

«La sottoscrizione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della approvazione del progetto definitivo e della presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’opera». Quest’ultima coincide con il «contratto di finanziamento» di cui al successivo comma 5?

Il nuovo codice ammette la figura in discorso?

Il tratto distintivo della concessione di servizio rispetto all’appalto: il riepilogo di tutte le problematiche. La necessità dell'esatto computo del valore del contratto, che si traduce nell'informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara: l’operatore economico non può pertanto lamentarsi dello squilibrio sinallagmatico e dell’insoddisfacente redditività del servizio.

La linea interpretativa consolidata.

L’Amministrazione, raffrontando le proposte di partenariato pubblico privato con la convenzione CONSIP senza garantire il criterio dell’omogeneità, ha posto in essere la violazione sostanziale del combinato disposto delle prescrizioni normative in materia.

Si «chiede di dichiararne la nullità (per violazione e falsa applicazione dell’art 1 commi 65 e 67 l. n. 266 del 2005 e della delibera 10.1.07 A.V.) e, conseguentemente, annullare l’intera procedura, sul presupposto che la S.A. non avrebbe richiesto il codice C.I.G. e, pertanto, le ditte non avrebbero potuto effettuare il pagamento del contributo a loro carico riferito a quella specifica gara, della quale il codice C.I.G. costituirebbe elemento identificativo unico ed insostituibile per la prova della validità del versamento».

Il principio di rotazione nell’indagine di mercato ristretta a specifici operatori (peraltro non proprio legittima) e quella preceduta da avviso. Anche nel materiale di documentazione del webinar sulle acquisizioni vincolate e sotto soglia comunitaria.

Va operata, anche se con connotati diversi rispetto all’appalto (indirizzo prevalente).

L’applicabilità del preavviso di rigetto e i due orientamenti interpretativi.

La responsabilità precontrattuale.

Di chi la giurisdizione?

I CAM nella Provincia autonoma di Trento.

Disponeva il disciplinare di gara: “I soggetti partecipanti non devono avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione (…), anche in relazione al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse, a pena di immediata esclusione”. Clausola non nulla per il giudice amministrativo. No comment!

Non sono accessibili fino a che non sia stato pubblicato il bando di gara “a valle”?

Consorzio, ristrutturazione societaria, subappalto.

Vademecum PPP & contratti di prestazione Energetica (EPC).

L’Amministrazione non è tenuta a fornire una risposta su quale sia tecnicamente la migliore tra la pluralità delle proposte, bensì quale di questa sia più rispondente all’interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nelle proprie attività di programmazione. Però è sempre preferibile un avviso indicativo preliminare in relazione alla sussistenza del diritto di prelazione.

Vedi precedenti conformi.

Il riservarsi in avviso la possibilità “di non invitare uno o più operatori economici che abbiano manifestato interesse” fa scattare il principio di rotazione. Anche nel webinar sulle acquisizioni vincolate e sotto soglia comunitaria.

È sempre obbligatoria: le ragioni.

La diversa regolamentazione dell’istituto dell’anomalia – fra appalti e concessioni – trae la sua ragion d’essere proprio dal diverso valore dell’elemento economico nei due differenti istituti.

Duplicata la linea interpretativa su analoga controversia.

I principi della procedura di project financing.

Nonostante l’improprio richiamo all’art. 164 del D. Lgs. n. 50/2016, è indubbio che ci si trovi al cospetto di un contratto che esula dalla nozione di concessione di servizi di cui all’art. 3 lett. vv) del D.Lgs. 50/2016, in quanto non è messo a gara il diritto di gestire un servizio pubblico destinato ad una delle attività di cui all'allegato II al D.Lgs. medesimo, ma soltanto il diritto di uso. Se è richiamato l’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, trattandosi di un contratto attivo, è però inapplicabile la disposizione sul collegamento sostanziale.

Va annullato il bando di gara (con conseguente caducazione del contratto stipulato) che non specifica tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio. Nella prassi, statisticamente parlando, tanti bandi così per leggerezza dell’Amministrazione (o dei suoi consulenti), ma poi qualcuno (come nella fattispecie) finisce sotto la scure del giudice amministrativo ...

«Nella procedura di affidamento degli impianti sportivi comunali a privati la stazione appaltante non può accordare senza gara al concessionario affidamenti aggiuntivi estranei all’appalto originario. Inoltre, è necessario dichiarare se l’affidamento abbia o meno rilevanza economica, ossia se la sua gestione sia remunerativa e quindi in grado di produrre reddito».

Attività di riscossione e necessaria iscrizione all’albo.

Il procedimento di affidamento in concessione delle aree demaniali marittime, retto dal Codice della navigazione (e da esso solo sommariamente normato) non può essere accostato a quello relativo al c.d. project financing di cui al codice dei contratti pubblici, nel cui contesto si è riconosciuto l’onere di immediata impugnazione, da parte dell’operatore, dell’atto di selezione del progetto di altro concorrente.

La controprestazione è data dal ritorno di immagine, mediante l’utilizzo/sfruttamento di impianti pubblicitari. Alla fine scatta comunque, però, l’art. 167, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, per cui è illegittima la determinazione del valore d’affidamento commisurato esclusivamente al valore dei lavori o servizi da realizzare. Vedremo quel che avrà da dire, nel caso, il Consiglio di Stato.

Sussiste un obbligo per l’Amministrazione, come se si trattasse di un’ordinaria gara d’appalto? Cfr.anche: Proposta di finanza di progetto e gara “a valle”: assistenza al RUP e predisposizione di tutti gli atti (dal bando e dal disciplinare alla modulistica) senza spesa per l’Amministrazione.

Annullate da due sentenze del C.d.S. in quanto prive ormai di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza. 

Va esclusa la presenza di elementi di commistione, sotto il profilo logico-funzionale.

Si applica solo all’appalto di fornitura o di servzio o anche alla concessione di servizio? La ratio?

Spetta all’Amministrazione aggiudicatrice determinarlo e non al concorrente (principio consolidato).

In presenza di un calo del fatturato registrato dal concessionario per i singoli mesi interessati dall'emergenza epidemiologica da Covid-19 superiore al 33%, le amministrazioni concedenti attivano la procedura di revisione del piano economico finanziario in relazione al solo periodo interessato dalla citata emergenza.

Il disciplinare di gara ha specificamente previsto che nell’offerta tecnica non dovessero essere indicati i costi di manutenzione. Se ciò avviene, è violato il principio de quo? Anche nel webinar sull’offerta economicamente più vantaggiosa.

I criteri per distinguere se si tratti di servizio economico di interesse generale o di servizio non economico di interesse generale, al fine dell’applicabilità o meno del codice dei contratti pubblici.

Pacificamente, non è previsto nessun limite.

Il Comune, prima di addivenire alla sottoscrizione del contratto, avrebbe dovuto provvedere al riequilibrio del piano economico-finanziario della concessione, in ragione, da una parte, dell’indisponibilità di alcuni dei beni oggetto di concessione e, dall’altra, della crisi pandemica sopravvenuta all’aggiudicazione? Cfr. anche l’altro non condivisibile orientamento.

I principi della materia.

Per l’ANAC non sarebbe corretto procedere all’aggiudicaziomne «in ossequio al principio di libera concorrenza». E perché? Non c’è forse stato l’appello a tutto il mercato? Tesi puramente pretoria. Per fortuna, vista la tipologia di contratto, che almeno un’offerta ci sia stata. L’Amministrazione avrebbe fatto molto meglio, però, a non richiedere nessun parere all’ANAC. Così si è incartata, anche se il parere reso non ha natura vincolante.

La disciplina di gara richiedeva l’indicazione del «numero di persone dedicate specificatamente alle prestazioni oggetto della (...) concessione, la loro qualifica professionale e la relativa dotazione di mezzi operativi». La mancata indicazione di tali dati comporta esclusione?

Come si può dubitare che l’offerta non andasse esclusa?

È noto poi che la disciplina delle concessioni prevede una elasticità ancora maggiore in tema di rinegoziazione delle condizioni contrattuali. Non condivisibile però che il principio si applichi «ancorché le sopravvenienze che hanno determinato le modifiche deliberate (….) siano intervenute nella fase fra la aggiudicazione e la stipula del contratto». L’art. 165, comma 6, del D.Lgs. 50/2016 riguarda proprio e soltanto la fase esecutiva del contratto di concessione.

Si eccepisce che la determina a contrarre relativa alla procedura de qua non sarebbe stata preceduta dalla relazione prevista dall’art. 34 comma 20 del D.L. n. 179/2012 (convertito in L. 221/12). Quid juris?

La riserva riguarda anche l’affidamento di un servizio pubblico locale di rilevanza economica? Anche nel webinar sull’affidamento dei servizi sociali.

Impianto per il trattamento della F.O.R.S.U. (trattamento della frazione umida dei rifiuti solidi urbani) in partenariato pubblico privato.

Il diritto di accesso immediato anche alla proposta tecnica del primo graduato (anche considerata la minima differenza di punteggio di 0,12).

Un esempio di motivazione relativo al gestore uscente, ovvero, praticamente, un gioco da ragazzi. Evvai! Anche nel webinar sulle acquisizioni vincolate e sotto soglia comunitaria.

Il C.d.S. doppia precedente sentenza. Illegittimo il bando nei limiti in cui dispone una gara per l’affidamento in concessione dei servizi museali, con prevalenza del servizio di biglietteria rispetto a quelli c.d. aggiuntivi (tra cui quello di bookshop).

Occorre dare motivazione della riserva di partecipazione? Inammissibile il ricorso alla norma per l’affidamento di una concessione di servizio? Sul primo punto si può anche discutere, sul secondo non più. Anche nel webinar sull’affidamento dei servizi sociali.

Illegittimo, per l’ANAC, usare tale strumento.

È quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. Il supporto al RUP. 

«Il Sindaco del Comune (…) ha rivolto a questa Sezione una richiesta di parere (…), chiedendo se la quota riferita agli incentivi ex art. 113 del d.lgs. 50/2016 possa essere riconosciuta al RUP (…) anche per i contratti di cui all’art. 183 (Finanza di progetto) del d.lgs. 50/2016. La Sezione, richiamata la giurisprudenza sul punto, ha fornito risposta negativa al quesito».

È espressione di discrezionalità tecnica, con quanto ne consegue (principio consolidato).

La giurisprudenza (minoritaria) che assegna la giurisdizione al giudice amministrativo.

Indicazioni operative.

Nessun obbligo di gara (principio consolidato).

Di chi la giurisdizione?

Procedure di project financing nei servizi.

Sussiste un obbligo dell’Amministrazione di cooperare con il concessionario al fine di individuare la disciplina applicabile?

L’art. 183, comma 15, del D.Llgs. 50/ 2016, disciplina una peculiare procedura che contempla una prima valutazione della proposta pervenuta dal privato e una preliminare deliberazione sulla fattibilità e sull’interesse pubblico alla realizzazione della stessa, conseguendone l’approfondimento e la possibile modifica del progetto, tanto che la disposizione normativa succitata prevede la possibilità di porre a gara un progetto modificato e radicalmente diverso da quello inizialmente presentato.

A fronte di un valore a base di gara rapportato all’intera durata possibile del rapporto, è del tutto coerente che il PEF presenti la medesima ampiezza temporale.

Il favor del legislatore.

L’esigenza di una rigorosa verifica circa l’attendibilità e la serietà dell’offerta vale anche nell’affidamento di una concessione di servizio?

Si fonda sul criterio dell'assunzione del rischio operativo e delle modalità di remunerazione degli investimenti del contraente privato (principi pacifici).

L’inserimento del computo metrico estimativo e dei costi di manutenzione in offerta tecnico-qualitativa vìola il principio?

La decisione amministrativa di stabilire durante il periodo di proroga del rapporto concessorio (dal 1 gennaio 2021 al 30 giugno 2022) un canone annuo di mercato di gran lunga maggiore rispetto a quello in essere al momento della proroga è chiaramente affetta dal vizio di eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità, dal momento che il legislatore ha inteso consentire la proroga unicamente al fine di favorire il “graduale recupero e l’ammortamento degli investimenti effettuati o programmati” a causa della sospensione delle attività sportive dovuta all’emergenza sanitaria Covid-19, e non già al fine di realizzare maggiori introiti per le Amministrazioni. La proroga in via generalizzata al 31.12.2023 delle concessioni etero-integra, ai sensi dell’art. 1374 c.c., il rapporto concessorio.

Rappresenta l’elemento dirimente per differenziare la finanza di progetto dall’appalto (principio canonico).

La questione della giurisdizione.

Il bando non dice nulla. Che si fa? La questione vale anche per il sistema-appalto.

Non consolidando esse in capo al promotore situazioni soggettive meritevoli di tutela, ma solo un’aspettativa di fatto, deve escludersi anche che abbia effetti lesivi – e sia quindi impugnabile – l’atto che ne dispone il ritiro? Una tesi non proprio condivisibile.

Le proroghe.

L’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 e dell’art. 177, commi 1, 2 e 3 del D.Lgs. 50/2016.

Soltanto con la dichiarazione di pubblico interesse – e con la scelta della proposta migliore, preceduta da una valutazione di idoneità tecnica – sorge un vincolo in capo all’Amministrazione di procedere alla gara e alla realizzazione dell’opera.

In un caso l’esclusione è automatica (quanto meno se previsto a pena d’esclusione), nell’altro occorre una verifica in concreto.

È un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità: sicché non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto (principio consolidato). Il supporto.

L’auto-affidamento comunale in concessione: il diritto UE non pone preclusioni alla scelta dell’ente di gestire direttamente l’approdo marittimo. La questione dell’applicabilità dell’art. 192, comma 2, del D.Lgs. 50/2016. La nozione unitaria di “bene pubblico”.

«Limitatamente alle ipotesi di cui i commi 15 e 17, i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purché tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, la mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti comporta l'esclusione dei soggetti medesimi senza inficiare la validità della proposta, a condizione che i restanti componenti posseggano i requisiti necessari per la qualificazione».

Il Consiglio di Stato non condivide un orientamento di alcuni T.A.R. e dà ragione all’ANAC. Si torna alla lettura originaria dell’art. 28 del codice. Non dovrebbe però negarsi la possibilità del subappalto qualificatorio (del quale tuttavia non si parla affatto in relazione al richiamato art. 28 stesso), subappalto che invece da un paio d’anni era stato sdoganato dal C.d.S. medesimo. Del resto il subappalto qualificatorio è un modo per essere qualificati in proprio. Come dire: l’art. 28 del D.Lgs. 50/2016, per quanto riguarda la concessione di servizio, soltanto non comprende l’appalto a terzi. Lettura fortemente formalistica, ma tant'è!

I principi.

Le differenze.

Giurisdizione del giudice amministrativo o del giudice ordinario? Ovvero, può farsi valere il silenzio-rifiuto? Il supporto al RUP.

Fino al 31 dicembre 2023 e dopo: il riepilogo del regime giuridico da applicarsi.

Computo del 49% quale limite della contribuzione pubblica (art. 180, comma 6, D.Lgs. 50/2016); canone di disponibilita (art. 188, D.Lgs. 50/2016) - Trattamento contabile off balance.

Si applica l’art. 1 del decreto semplificazioni: bocciata la tesi dell’ANAC. Con troppa faciloneria, tuttavia, viene ammessa l’«esclusione automatica» senza che si debba valutare la sussistenza o meno di un interesse transfrontaliero.

Alcuni principi consolidati.

Quando e perché non può comportare esclusione.

L’applicazione del D.Lgs. 50/2016, art. 105, comma 3, lett. c-bis), ovvero il non trattarsi di subappalto.

Non si applica il rito appalti di cui agli artt. 120 e seguenti c.p.a. (con quanto ne consegue).

L’errata tesi dell’ANAC. Proposta di finanza di progetto e gara “a valle”: assistenza al RUP e predisposizione di tutti gli atti (dal bando e dal disciplinare alla modulistica) senza spesa per l’Amministrazione.

Si applica anche alla concessione di servizio? E quindi è legittimo l’eventualmente stabilito vincolo di aggiudicazione? Il C.d.S. conferma il T.A.R. Lombardia.

Occorre un attento monitoraggio del contratto in essere, poiché eventi non prevedibili, successivi alla sottoscrizione dello stesso, potrebbero generare una riclassificazione del progetto da off balance a on balance.

Direttiva 2014/23/UE – Procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione – Articolo 43 – Modifiche sostanziali – Normativa nazionale che prevede il rinnovo di una concessione senza una nuova gara d’appalto – Direttiva 89/665/CEE – Articolo 1, paragrafo 3 – Interesse ad agire

L’effettività di solidità finanziaria in una concessione è molto più importante che in un appalto. Eppure la giurisprudenza nazionale rende l’avvalimento di garanzia estremamente facile – id est, cartolare – anche per una gara di concessione di lavori.

Si applica con lo stesso rigore con cui si applica in una gara d’appalto di lavori. Non può rilevare la mera dichiarazione di voler eseguire le prestazioni “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute”. A nulla vale il richiamo dell’art. 95, comma 4, del d.P.R. 207/2010.

È ammessa mediante la stipulazione di un mutuo?

La disciplina nelle more applicabile (fino al 31 dicembre 2023) per gli impianti a rilevanza economica e per quelli non a rilevanza economica: fra ordinaria concessione di servizio e contratto pubblico escluso.

L’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c. – non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni.

Nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede: i presupposti e la rilevanza della definitiva aggiudicazione. Il supporto al RUP.

Definizione del valore e stima dei ricavi anche presunti.

Nel caso in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali, per le verifiche di legge si può far riferimento ai suoi soci (laddove in ipotesi, a loro volta, rivestano il ruolo di operatori del settore), ma rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale? Nel caso, la questione può essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto? Cfr. anche: Proposta di finanza di progetto e gara “a valle”: assistenza al RUP e predisposizione di tutti gli atti (dal bando e dal disciplinare alla modulistica) senza spesa per l’Amministrazione. 

L’aver subordinato l’effettivo svolgimento del servizio di sopravvitto ad una scelta discrezionale della stazione appaltante, del tutto imponderabile al momento della presentazione delle offerte, non può non determinare un’alea contrattuale strutturalmente diversa ed eccedente rispetto a quella ordinaria considerata dall’art. 3, comma 1, lettera zz), del D.Lgs. 50/2016.

Determina di indizione della gara da parte del Comune: competenza.

Ma occorre una motivazione che non può limitarsi ad affermazioni di principio sull’esistenza di ragioni di interesse pubblico, ma deve calarsi nell’effettivo contesto amministrativo, dando ragione dei concreti motivi per i quali la procedura di project financing è stata interrotta, quando già si era proceduto all’individuazione del soggetto proponente ed era stata bandita la procedura di gara.

Spetta, del resto, alla discrezionalità della P.A. scegliere come perseguire gli interessi di cui è ente esponenziale. La differenza fra le due figure.

Sussiste le possibilità – e non l’obbligo – per i soci della società di progetto di eseguire direttamente i lavori necessari per la realizzazione dell’opera, ma solo se ne hanno i requisiti. Altrimenti si procede con l’affidamento dei lavori a terzi mediante gara pubblica.

La giusta nozione di selezione «di carattere preliminare e provvisorio», ciò che presupporrebbe un avviso indicativo per selezionare la proposta finale in modo concorrenziale. Cfr. anche: Concessione e finanza di progetto, nei lavori e nei servizi.

Il dato economico del fatturato conseguito dal gestore uscente nel triennio non è stato messo a disposizione dei potenziali concorrenti, così violando il principio di parità di trattamento. Cfr. anche: Concessione e finanza di progetto, nei lavori e nei servizi.

Iscrizione camerale per le attività oggetto di affidamento: confronto tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto.

Il principio che i chiarimenti non possano modificare la lex specialis vale anche per le concessioni. Lo stesso dicasi per il mancato rispetto delle specifiche tecniche: sanzione espulsiva auto-esecutiva.

Qualcuno finora l’ha fatta troppo facile sul confronto con la convenzione-CONSIP: il redde rationem sulla mancanza di omogeneità tra gli atti confrontati. 

Chiarimenti sui soggetti abilitati al rilascio della perizia tecnica per la partecipazione alle gare.

Prevedere che «il personale dedicato alla progettazione sia personale dipendente dell’impresa partecipante» certamente è illegittimo. Ma parimenti non è corretto che «i requisiti di progettazione non posseduti in proprio dall’operatore economico partecipante, tramite lo staff di progettazione (…), possono essere dimostrati (…) mediante un progettista mandante associato in un raggruppamento temporaneo “eterogeneo” con gli operatori economici». Poiché è sufficiente che si tratti di mero «progettista indicato» che non ha status di concorrente, il gruppo di lavoro non è neppure suscettibile di ingenerare un raggruppamento in senso tecnico-giuridico. Sempre alle solite!

Ma nel caso di specie non era in discussione la mancanza del piano o della sua asseverazione, bensì la “forma” con cui la società di revisione aveva ritenuto di rendere detta asseverazione. Illegittima pertanto l’esclusione.

QUESITO: «La capogruppo, di un eventuale raggruppamento “orizzontale” nel servizio gestionale che accede ad una concessione di lavori pubblici, è tenuta ad avere la qualificazione in misura maggioritaria e ad eseguire il servizio gestionale stesso in misura maggioritaria?» No!

La furbata del proponente, non vagliata dal RUP, degli interventi extra canone «e pertanto a carico del Concedente», ovvero quando la concessione dissimula un appalto ed evidenzia un danno erariale.

QUESITO: «Come RUP, debbo valurare una proposta per un “contratto di servizio globale ed integrato, comprensivo di adeguamento normativo e riqualificazione tecnologica e gestione degli impianti di pubblica illuminazione comunale, mediante l’istituto della finanza di progetto”. Devono essere eseguiti consistenti lavori strutturali, devono essere eseguite la progettazione definitiva ed esecutiva. Si tende dappertutto a qualificare la concessione come di servizio e non di lavori. Ma è corretto questo luogo comune?»

Non è ammesso l’avvalimento dei requisiti progettuali (così è dopo la “plenaria”). Chi progetta è un mero indicato all’esecuzione in quanto non può avere lo status di concorrente e va bene. Ma allora non puoi neanche dire che «è possibile (…) l’associazione» con chi esegue i lavori. O no?

“Il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo”. Urge un intervento normativo.

La pronuncia delle SS.UU.

Il valore e l’efficacia del progetto di fattibilità, (a oggi ancora “preliminare”: n.d.a.) redatto dall’Amministrazione e posto a base di gara, in rapporto alla successiva progettazione cui sono chiamati gli operatori economici concorrenti, ovvero fino a che punto questi ultimi sono vincolati in sede di progettazione alle indicazioni fornite dall’Amministrazione stessa? Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Deve tener conto delle peculiarità della concessione e del suo elemento qualificante, normativamente indicato nell’assunzione del rischio operativo da parte del concessionario.

Il perimetro della giurisdizione amministrativa sui contratti di concessione di lavori non è diverso da quello sussistente con riguardo ai comuni contratti di appalto: l’approvazione della perizia di variante.

E c’è scritto, checché ne dica la Corte dei Conti, che si applica anche l’art. 113 sull’incentivo (ma è inutile fare quesiti alla Corte, occorre tutelarsi con il rimedio giurisdizionale).
1. Comunque, l’art. 1 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito nella L. 11 settembre 2020, n. 120, è così rubricato: «Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia», quindi sia di un appalto, sia di una concessione.
2. La concessione di servizio, così come l’appalto, è poi, comunque, «un contratto a titolo oneroso» (D.Lgs. 50/2016, art. 3, comma 1, lett. vv)).
3. Ma, soprattutto, è chiaro e dirimente il disposto che segue:

Canone, ribasso su listino prezzi, criteri di valutazione.

Nullità o illegittimità?

«Pubblicazione dei provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte per la realizzazione in concessione di lavori in project financing, di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016».

Il «proponente» deve avere da subito i requisiti da «concessionario»? Per l’ANAC la risposta è: “assolutamente sì”. Noi diciamo: “non necessariamente”. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Secondo l’ANAC «potrebbe essere utile per le stazioni appaltanti prevedere nel disciplinare di gara una clausola di sbarramento (ex art. 95 co. 8 d.lgs. 50/2016)». Ma si tratta di un perfetto auto-lesionismo per l’Amministrazione aggiudicatrice, sulla scorta di una peraltro discutibile (ed isolata) sentenza del Consiglio di Stato.

Dall’ANAC indicazioni alle stazioni appaltanti sui provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing a iniziativa privata. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Ammesso il subappalto qualificatorio del servizio di progettazione: giustamente, si torna all’antico. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

L’applicazione dell’articolo 17-bis del decreto legislativo n. 241 del 1997.

La giurisdizione.

Nulla toglie che la capogruppo (futura mandataria) del raggruppamento verticale “improprio” (nel quale non è comunque ricompreso il gruppo di lavoro dei servizi d’architettura e ingegneria) si qualifichi ad eseguire il servizio gestionale (ai sensi del d.P.R. 207/2010, art. 95) e i lavori in quota minoritaria, e un sub-raggruppamento orizzontale mandante (con diversa capogruppo) si qualifichi ad eseguire i lavori. Vedi l’incondividible tesi del Consiglio di Stato. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

In proposta di finanza di progetto (e dopo riconvocazione della conferenza di servizi) sarebbe della giunta. Ma, una volta inserito l’intervemto in programmazione, viene meno la competenza dell’organo di indirizzo e quindi la competenza stessa non è neppure della giunta, ma del dirigente o comunque del responsabile del servizio. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Affidamento a terzi di contratti di forniture.

Non sarebbe consentito ad un concorrente di sostituire l’intero requisito del capitale sociale con il patrimonio netto, in quanto una tale possibilità sarebbe ammessa, dall’art. 95 del d.P.R. 207/2010, solo limitatamente all’incremento funzionale di cui al secondo comma della disposizione stessa?

Quali sono il valore e l’efficacia del progetto di fattibilità, (a oggi ancora “preliminare”: n.d.a.) redatto dall’Amministrazione e posto a base di gara, in rapporto alla successiva progettazione cui sono chiamati gli operatori economici concorrenti, ovvero fino a che punto questi ultimi sono vincolati in sede di progettazione alle indicazioni fornite dall’Amministrazione stessa? Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Risultanze emerse nel corso dell’attività di vigilanza svolta dall’ANAC nel 2020: l'analisi.

La fattispecie, per la quale si applica quindi il codice dei contratti pubblici. I riferimenti normativi. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

ll collegio ritiene non applicabile alla fattispecie la previsione di cui all’art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016 (orientamento minoritario).

Non serve nella concessione (né, parimenti, nell’appalto integrato).

Si applica la revisione dei prezzi?

Il corrispettivo delle opere di ampliamento del cimitero comunale consiste nell’attribuzione del diritto di svolgere alcuni servizi cimiteriali, rientranti tra i servizi pubblici comunali: è questo il motivo per cui la concessione è di lavori, e non perché sia stata attivata la procedura di finanza di progetto così come invece erroneamente afferma la sentenza che si riporta. Per l’atto di risoluzione, poi, a chi appartiene la giurisdizione? Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Il tipo di concessione di servizi in questione di suo non ammette che il servizio di biglietteria, quand’anche implicante un maggiore volume di incassi, possa ottenere, con il suo regime, prevalenza funzionale (peso di 18,25/100) sui servizi aggiuntivi (peso di 16,75/100).

Non elimina la necessità che gli incrementi di ricavi stimati dall’offerente risultino attendibili.

L’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto (principio di plenaria, tuttora valido).

Errata corrige.

La mancata individuazione del numero di lavoratori che l’impresa si impegnava a dedicare all’assolvimento delle prestazioni oggetto di concessione.

«Interpello Articolo 11, comma 1, lett. a), legge 27 luglio 2000, n. 212. Applicazione dell'aliquota IVA agevolata con riferimento a interventi relativi alla pubblica illuminazione».

Per il calcolo del valore della concessione il fatturato del gestore uscente costituisce un metodo oggettivo.

Si applica anche alla concessione di servizio? E quindi è legittimo l’eventualmente stabilito vincolo di aggiudicazione? Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Possono essere posti come criterio di valutazione?

Di chi la giurisdizione?

Categoria sportiva in cui milita la prima squadra della società, numero dei tesserati del settore giovanile e livello più alto raggiunto nelle categorie giovanili sono individuabili come criteri di valutazione dell’offerta? Entra dentro e leggi la risposta o vieni al webinar (17 febbraio 2021).

Segnato da ampia discrezionalità ma anche, e questo è significativo, «da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all'elaborazione della proposta da parte del promotore».

Il provvedimento in materia è di competenza dell’organo di indirizzo politico-amministrativo?

I fondamentali contenuti economici e giuridici.

“Il concessionario può affidare a terzi mediante gara anche solo una parte dei lavori strumentali allo svolgimento del servizio che non intende realizzare con la propria organizzazione d’impresa”. Ancora una gradita bocciatura della tesi del T.A.R. Brescia e dell’ANAC.

La Corte dei Conti continua nell’equivoco: la locazione finanziaria è un appalto e quindi impatta sempre sul bilancio pubblico. La via è semmai quella della concessione fredda. Niente di nuovo.

Continuità del possesso dei requisiti, anche durante l’esecuzione.

Ma alla fine si trattava dell’affidamento di una concessione di servizio pubblico …

Sono e restano fisiologicamente diversi i parametri economici da cui muove il giudizio di credibilità del progetto.

Di competenza della giunta comunale o del dirigente?

Devono ritenersi ammissibili le modifiche soggettive intervenute nella fase di gara?

Secondo qualche Amministrazione (talora con finalità strumentale di darsi solo una motivazione per tagliar fuori in qualche modo il promotore ...) e secondo l’orientamento che si riporta, il promotore stesso dovrebbe possedere i requisiti da concessionario già al momento della proposta (contra, altra più illuminata giurisprudenza). Questa aggravata tesi dimentica, del tutto illogicamente, che la qualificazione da concessionario …

Ancora una disapplicazione materiale della disciplina introdotta dal primo correttivo al codice (fattispecie in materia di project financing).

Se la redditività attesa di un servizio pubblico è tale da indurre un operatore privato ad investire, essa non dovrebbe a fortiori garantire la sostenibilità di un dato progetto ove il medesimo venga realizzato direttamente da un Ente pubblico, che su di esso, all’evidenza, non ha il problema di dover ottenere un lucro? Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.  

Risoluzione del contratto per inadempimento dell’ente concedente e danni risarcibili.

Appartiene alla cognizione del giudice ordinario anche se la fase è quella dell’esecuzione anticipata?

Contratto standard ed altro.

Prevalente l’orientamento che lo considera un elemento significativo dell’offerta. Ad ogni modo, anche per tale orientamento, è fatta salva la soccorribilità nell’ipotesi di errori materiali, difformità o incompletezze di carattere meramente formale e facilmente riconoscibili.

Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato.

In disparte il principio che, una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, l’Amministrazione non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione stessa che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato ai canoni di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative?

Per godere del diritto in questione, l’offerta presentata dal promotore deve essere regolarmente ammessa alla gara?

Lo sviluppo di iniziative di partenariato pubblico-privato.

La situazione di urgenza derivante da evento non prevedibile – e tale era l’interruzione del servizio dovuta alla revoca del precedente affidamento per la condotta dell’impresa privata – è di principio, anche per l’affidamento di una concessione di servizio, valida ragione della scelta dell’aggiudicazione in via negoziata?

Si prevede che “il concessionario, dal giorno di inizio del servizio, dovrà avere la piena disponibilità di almeno un centro operativo nell’ambito del territorio Provinciale”. L’interpretazione maggioritaria della clausola.

Quando i conti non tornano.

Di beni o di servizio?

Parere obbligatorio del Consiglio superiore dei lavori pubblici sui progetti delle concessionarie statali.

Normativa nazionale che vieta di ricorrere alla finanza di progetto per i contratti di concessione autostradale (D.Lgs. 50/2016, art. 178, comma 8‑bis).

Equivale a una gara pendente e quindi può legittimare una proroga tecnica? No! Leggi perché. Cfr. anche: Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente in materia di project financing.

Le condizioni di legittimazione. L’art. 6 dell’allegato 2 del D.Lgs 115/2008 non legittima alcuna deroga ai canoni della materia: trasmissione degli atti alla Procura presso la Corte dei Conti, per quanto di competenza.

È un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità (principio consolidato).

Il consueto criterio discretivo.

È materia rimessa all’Amministrazione.

Il complessivo equilibrio economico finanziario della concessione deve essere valutato -osserva il giudice amministrativo – non già in una prospettiva statica come negli appalti (ove è certo il corrispettivo) ma in una prospettiva necessariamente dinamica, proprio in ragione dei rischi assunti dal concessionario, da ciò derivando proprio le particolari disposizioni in materia di revisione del P.E.F. di cui all’art. 165 del D.Lgs. 50/2016. Il servizio di assistenza al RUP o all’impresa proponente.

L’affidamento a terzi di contratti di forniture.

Normativa nazionale che vieta agli operatori economici soggetti a un motivo di esclusione obbligatoria di partecipare a una procedura di aggiudicazione dei contratti di concessione per cinque anni: esclusione di qualsiasi possibilità, per tali operatori, di fornire la prova delle misure correttive adottate.

La giurisdizione spetta al giudice ordinario.

Revoca della gara per il ristoro scolastico. 

I chiarimenti dell’Amministrazione aggiudicatrice.

La presenza del Piano Economico Finanziario (P.E.F.) elimina il potere/dovere dell’Amministrazione di compiere la valutazione in ordine alla congruità delle offerte degli operatori?

La tesi del T.A.R. Brescia e dell’ANAC non l’abbiamo mai condivisa. Ora, il T.A.R. del Lazio la pensa come noi: legittimo l'appalto dei lavori. Poi magari il regolamento che verrà ricambierà le regole, ma allora quello sarà un altro discorso. Il servizio di assistenza al RUP o all'impresa proponente. 

Non è sostenibile la legittimità di una concessione integrata avente ad oggetto, quale prestazione principale il servizio di biglietteria e i servizi di assistenza alla visita e quale prestazione secondaria il servizio di  bookshop.  

Non sono consentite le normali operazioni di scomposizione e ricomposizione dei costi e dei ricavi utilizzate nell’ambito della procedura di verifica dell’anomalia. I valori del DSCR. Il problema dei tempi di ammortamento dell’investimento. Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

L’insuscettibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di sua mancata produzione unitamente alla documentazione allegata all’offerta (principio del tutto prevalente).

L’esercizio del potere dell’Amministrazione di disporre integrazioni istruttorie non può ritenersi illimitato.

L’art. 175 del codice dei contratti pubblici, comma 7: la nozione di modifica sostanziale.

La fissazione in termini rigidi del flusso di visitatori stimati, con impossibilità di prevederne un possibile incremento, non risulta illegittima e non contrasta con l’utilizzo dello strumento concessorio e con il rischio che il concessionario deve accollarsi.

Giustificata la richiesta di poter analizzare il piano economico-finanziario in formato excel editabile. Il nostro servizio di assistenza in materia. 

Non si può dimostrare il possesso del requisito di partecipazione – incrementato ai sensi dell’art. 95, comma 2, lett. a) del d.P.R. 207/2010 – con il fatturato medio dei propri soci, laddove gli stessi non abbiano costituito un raggruppamento temporaneo di imprese, ovvero un consorzio o una società di progetto. Cfr. anche: Concessione e finanza di progetto, nei lavori e nei servizi

«In via generale, deve affermarsi l’obbligo del promotore di partecipare alla procedura di gara volta all’assegnazione di una finanza di progetto attivata su iniziativa del promotore stesso;

Non è necessario possedere da subito i requisiti come concessionario (questa è solo una possibilità), però occorre rientrare fra i «soggetti con i requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici». E c’è anche una terza possibilità. Cfr. anche: Concessione e finanza di progetto, nei lavori e nei servizi

Il primo caso in giurisprudenza.

È inutile ora far presentare ai privati le proposte anche per interventi programmati, quando l’Amministrazione può poi far saltare tutto a sua dicrezione, senza che sia dovuto alun indennizzo (principi consolidati). Questo il nostro legislatore non l’ha proprio capito. Cfr. anche: Concessione e finanza di progetto, nei lavori e nei servizi.

L’ampia discrezionalità che connota la revoca in senso proprio. Il Consiglio comunale è l’organo competente ad assumere decisioni in merito alla forma di gestione (organizzazione) dei servizi. La mancata previsione dell’indennizzo.

In disparte la considerazione che qualche altro giudice amministrativo avrebbe considerato la concessione come di servizio e non di lavori (ma questa sentenza che riportiamo è più condivisibile in quanto nella fattispecie emerge una riqualificazione totale degli impianti e non una loro manutenzione), quali sono oggi i requisiti di qualificazione per una concessione di lavori?   

Legittima la clausola della lex specialis che impone al concorrente di tenere conto, nel proprio PEF, del flusso dei visitatori stimati dal capitolato, rendendo vincolante questo dato storico? Cfr. anche: Concessione e finanza di progetto, nei lavori e nei servizi.

Le linee guida dell’ANAC n. 11: la questione di legittimità costituzionale.

La grossolanità del D.Lgs. 50/2016 che in prima stesura richiedeva la cauzione definitiva in sede di proposta. Ma quello che fa stacco è che il giudice amministrativo avalla il dato letterale della norma scritta con contenuto abnorme. Incredibile ma vero! Ed è per queste ragioni che gli stranieri non investono in Italia, paese della massima incertezza del diritto.

Il controllo della commissione di gara dev’essere limitato ai profili di macroscopica differenza tra il progetto definitivo presentato ed il progetto di fattibilità.

Ma è legittimo porre a pena di esclusione la regola dell’anonimato per la valutazione dei progetti presentati dai concorrenti? Per il T.A.R. che si riporta sì, e quindi si è ritenuta legittima l’esclusione dell’operatore economico che aveva «inserito il proprio nome nel percorso di salvataggio di alcuni documenti in formato digitale, violando così la prescrizione posta a pena di esclusione». L’interpretazione ci sembra di dubbia legittimità.

L’Amministrazione ha la potestà di attivarsi discrezionalmente?

Incombe sull’Amministrazione l’obbligo di adottare una determinazione espressa sulla fattibilità della proposta. Il termine trimestrale è perentorio nell’interesse del proponente.

La qualificazione va dimostrata tutta in sede di partecipazione, per i lavori ai sensi dell’art. 90 del d.P.R. 207/2020 laddove il loro importo sia inferiore a EUR 150.000.

Requisito di idoneità tecnica richiesto: “servizi cimiteriali prestati per un Comune avente almeno cinque cimiteri”. Ragionevole?

Si applica l’art. 48, comma 4, del codice.

L’omessa considerazione da parte degli atti di gara dei criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di illuminazione pubblica di cui al d.m. Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare 28 marzo 2018 non rende impossibile la formulazione di un’offerta consapevole e congrua.

 

L’audizione di rappresentanti della Corte dei conti e di rappresentanti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Un abbaglio del C.d.S..

Le due forme nelle quali può consistere. La necessità della coerenza tra PEF, manifestazione di interesse e offerta economica.

Possono essere società di progetto?

Come deve risultare?

Crea già l’onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione (principio consolidato).

È vietato impiegare l’avvalimento laddove l’operatore, in possesso di requisiti di partecipazione, decida di avvalersi (comunque) dei requisiti di un altro operatore al fine di impiegare a proprio vantaggio le capacità tecniche ed economiche dell’ausiliaria in vista della valutazione della propria offerta tecnica e/o economica. In presenza di queste circostanze, il ricorso all’avvalimento realizza una violazione frontale della disposizione che lo prevede.

La lettera del disciplinare sul possesso del requisito di capacità tecnica e professionale è chiara: il concorrente deve aver gestito un “impianto natatorio aperto al pubblico” e la gestione di tale impianto deve avere consentito di realizzare un volume d’affari dal valore economico minimo, nel triennio (2015-2017), di Euro 900.000,00, derivante dalla percezione di entrate nell’esercizio dell’attività di gestione dell’impianto delle piscine. Il supporto.

L’obbligo di indicazione di tre subappaltatori in fase di gara costituisce la semplice anticipazione di un assetto progettuale da rendere esecutivo in caso di aggiudicazione della gara. Nessuna impossibilità o difficoltà, di livello tale da proibire o ostacolare severamente la partecipazione, sussiste.

L’Amministrazione non può non pronunciarsi. Sussiste l’obbligo di proseguire ovvero di definitivamente arrestare in maniera espressa e motivata l’iter previsto dall’art. 183, comma 15, del D.Lgs. 50/2016. Il supporto.

QUESITO: “Una questione molto discussa è quella se il calcolo dell’importo della garanzia provvisoria vada calcolato sul (più alto) valore della concessione desunto dal fatturato stimato oppure sul (più basso) valore dell’investimento. Secondo voi? Grazie!”

«Normativa nazionale che vieta agli operatori economici soggetti a un motivo di esclusione obbligatoria di partecipare a una procedura di aggiudicazione dei contratti di concessione per cinque anni». Il principio della sentenza che si riporta è stato affermato per le concessioni, ma vale anche per l’appalto. L’abbiamo già detto nella giornata seminariale sull’art. 80 del codice: il comma 10, lett. a) e b), è contrario alle direttive, in quanto per i reati si va fuori per cinque anni al massimo e peraltro salvo self cleaning (ma lo applichiamo chiudendo gli occhi e sperando di essere fortunati …). Il comma 10-bis, secondo periodo, è stato già interpretato in modo comunitariamente orientato.

È idoneo a individuare il valore della concessione della casa di riposo?

La controversia, relativa alla valutazione dell’inadempimento degli obblighi del concessionario e comportante decisioni sulla durata o efficacia del rapporto concessorio, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

La carenza della relazione al PEF è viziante?

«Si applicano, altresì, le disposizioni previste dai commi, 10, 11 e 17 dell’articolo 105» (D.Lgs. 50/2016, art. 174, comma 8). E allora, in disparte le sentenze della Corte di Giustizia in materia di subappalto, stando solo al codice qual è il limite di subappalto per la concessione?

«Qualora la natura del contratto lo consenta, è fatto obbligo per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori, sempre, in caso di microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore o in caso di richiesta del subappaltatore» (D.Lgs. 50/2016, art. 174, comma 7, primo periodo). Come si interpreta?

La disposizione di cui al D.Lgs. 50/2016, art. 59, comma 1-quater, si applica anche per la fattispecie della concessione?

Il contratto di apprendistato non garantisce la necessaria ed adeguata qualificazione professionale.

Ovvero la sagra della discrezionalità amministrativa. Ma ricevere una proposta e non pubblicizzarla al fine di farne presentare altre è contrario ai principi comunitari.

QUESITO: «Per una concessione di servizio con lavori accessori, questi ultimi sono soggetti alla programmazione di settore?»

La sostanziale differenza di contenuto, anche con il D.lgs. 50/2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti di concessione di servizio (come nella fattispecie) ovvero di appalto.

Per l’inacapacità di scrivere le norme come le voleva lui, legislatore del “nuovo” codice, il medesimo ha scritto l’art. 170 del D.Lgs. 50/2016 – inerente al subappalto esecutivo nella concessione – senza richiamare il limite quantitativo previsto dall’art. 105.

I principi.

Il Consiglio di Stato ammette che un concessionario di lavori pubblici senza attestazione-SOA, scelto ovviamente con procedura ad evidenza pubblica, possa eseguire i lavori ricorrendo semplicemente al subappalto qualificatorio di tutti i lavori previsti. La tesi è insostenibile per più e convergenti ragioni.

Siccome il tempo valeva solo 5 punti su 40 dell’offerta economica-PEF, non crea alcun vulnus alla lex specialis  l’inserimento dell’offerta-tempo nell’offerta tecnico-qualitativa … Perlomeno, per converso, si conferma la ragionevolezza del principio che l’offerta-tempo fa parte di default dell’offerta quantitativa e non di quella qualitativo-discrezionale. Vi aspettiamo ad ogni buon fine per mercoledì 20 maggio 2020 al webinar sull’offerta economicamente più vantaggiosa e sull’anomalia (consulta il materiale che viene messo a disposizione).

Lo schema di contratto.

Il concessionario affida i lavori in appalto e chiede alla concedente l’applicazione delle varianti per gli appalti pubblici (fattispecie in materia di autostrade). Una fattispecie significativa in cui si illumina in modo nitidissimo la disciplina della fase esecutiva di ogni rapporto concessorio. Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

Deve esserci nell’offerta economica e la mancata allegazione non è suscettibile di soccorso istruttorio (interpretazione prevalente).

No al subappalto qualificatorio dei lavori? No alla possibilità per il gestore del servizio di farsi stazione appaltante per l’affidamento dei lavori? Considerata l’improbabilità ovvero l’inammissibilità dell’avvalimento per il semplice motivo di cui diremo appresso, così si viene a strozzare la possibilità partecipativa del gestore del servizio, che sarebbe di fatto obbligato a dar luogo a un raggruppamento verticale (improprio).

QUESITO: “L’ANAC sostiene che il VAN deve essere pari a zero. È corretto?” No! E non lo dice solo la dottrina, ma anche il giudice amministrativo. Cfr., infatti, …

La giurisdizione (vedi principio consolidato).

CUC e incentivo.

A quale disciplina sono soggetti? Vi rientrano, tra gli altri, i servizi sanitari e sociali, i servizi alberghieri e di ristorazione, i servizi di sicurezza. Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

Coerentemente con la pluralità di prestazioni principali oggetto dell’affidamento, la stazione appaltante ha richiesto un’iscrizione camerale specifica per ciascuna delle attività che ne formano l’oggetto e rispetto a ciascuna, pertanto, occorre eseguire quella verifica di congruità richiesta dagli orientamenti giurisprudenziali consolidati (fattispecie in materia di servizio bar, ristorazione, gestione alberghi e gestione stabilimenti balneari). Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

Amplissima discrezionalità amministrativa e mancanza di obbligo di dar corso alla gara (principi consolidati). Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia.

Sono state considerate illegittime (sia pure per difetto di istruttoria e difetto di motivazione) le «disposizioni con le quali è stato previsto che presso i locali scolastici non possa essere consumato il pasto domestico e che, coloro che non intendono servirsi della refezione scolastica, si devono allontanare dalla scuola e poi farvi rientro per continuare le attività didattiche pomeridiane». La problematica impatta sulla concessione di servizio, incidendo sul rischio operativo del concessionario. Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia.

Anche per quella di servizio non è concessione se manca il trasferimento all’operatore economico del rischio operativo (fattispecie in materia di servizio di raccolta e avvio al trattamento di varie tipologie di rifiuti prodotti dalle navi scalanti nel porto). Consulta anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

L’amministrazione non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento (principio consolidato). Guarda anche il nostro servizio di assistenza in materia.

Competente direttamente l’organo dirigenziale o occorre un previo e specifico atto di indirizzo del Consiglio comunale? Guarda anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

Concessione di beni o di servizio? Guarda anche il nostro servizio di assistenza in materia. 

La giurisprudenza del tutto minoritaria che lo ritiene suscettbile di soccorso istruttorio.

Non sussisterebbe l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta ai singoli operatori economici interessati? Mah!

La natura di tale sub-fase e il consequenziale impatto sulla disciplina dell’accesso alla proposta del promotore.

L’Amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura prima della conclusione della gara e dell'aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell'iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale?

QUESITO: “Il capitale sociale deve essere posseduto da ogni soggetto raggruppato in misura minima e comunque corrispondente alla partecipazione al raggruppamento?”

L’illegittimo esercizio del potere di autotutela dell'atto di affidamento.

Compone o no l’offerta? In ogni caso, la rimodulazione del PEF denota una carenza sostanziale dell’offerta.

La non sovrapponibilità del PPP con la concessione di costruzione; il problema dell’applicabilità dell’art. 24, comma 7, del codice; l’EPC (Energy Performance Contract) rispetto al contratto misto e alla concessione.

La natura del diritto attribuito dall’art. 183, comma 15, del codice, e le modalità di esercizio dello stesso. Il supporto in materia.  

Premesso che una “concessione di spazi”, con previsione di un “corrispettivo-canone” (fattispecie in materia di concessione di n. 3 macchine distributrici di alimenti e bevande) dissimula una concessione di servizio, è del tutto destituito di fondamento che l’art. 36 del codice non sia applicabile alla concessione di servizio medesima. Giornata di formazione a TORINO, il 18 marzo 2020.

Non è che tale clausola contrattuale per caso sia nulla? Giornata di formazione a TORINO, il 18 marzo 2020.

In effetti l’affidamento diretto e reiterato dall’anno 2003 è un po’ illegittimo … Giornata di formazione a TORINO, il 18 marzo 2020.

La tesi più convincente.

Che cos’è, a che cosa serve, che cosa può comportare? Il supporto.

Si applica l’art. 24, comma 7, del D.Lgs. 50/2016?

Deve farsi stazione appaltante.

Il concorrente può prevedere maggiori ricavi rispetto a quelli prudenzialmente stimati dall’Amministrazione?

Non si applica la verifica di anomalia? Il nostro supporto in materia.

Il promotore deve partecipare alla gara “a valle” per radicare il diritto di prelazione: gli spetta il rimborso qualora non raggiunga la soglia di sbarramento, eventualmente prevista nell’àmbito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il rapporto qualità/”prezzo”? Il nostro supporto in materia.

Sussiste il diritto di prelazione per il promotore, ma quella “a valle” è una vera e propria gara con l’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il rapporto qualità/prezzo.

Due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale. La tesi “classica” che richiama anche per il nuovo codice la rilevanza del principio della discrezionalità amministrativa. Il nostro supporto in materia.

Deve essere asseverato e il principio vale anche per il promotore, che non può non partecipare alla gara “a valle”. Soccorso istruttorio inammissibile tout court. Il nostro supporto in materia.

L’analisi della relazione al PEF testimonia che l’utile complessivo sarebbe eroso, ma rimarrebbe ampiamente positivo (i maggiori costi determinerebbero anche una diminuzione delle imposte) e, pertanto, ai fini della verifica di anomalia, la stazione appaltante avrebbe dovuto motivare diffusamente sulle ragioni che le hanno fatto considerare eccessivamente bassa (e quindi anomala) un’offerta che, comunque, consentiva la realizzazione di utili.

Manutenzione ordinaria e rischio di manutenzione straordinaria gravanti sull’amministrazione, benefici della gestione a vantaggio dell’amministrazione utilizzati per la manutenzione straordinaria dell’impianto: va bene che si tratta di concessione “fredda”, ma vi è traslazione di rischio in capo all’operatore economico?

L’avviso di preinformazione.

Vedi principio consolidato.

Addirittura ora si pretende di far retroagire alla disciplina applicabile con il vecchio codice (laddove il problema proprio non era mai stato pendente) l’interpretazione negativa scorrettamente affermata con il nuovo codice.

Le concessioni autostradali.

I soci della società di progetto sono suscettibili di verifica del possesso di idonei requisiti di qualificazione?

La funzione.

Il problema pratico di come farla presentare. Che cosa scrivere in disciplinare di gara.

Tale ulteriore garanzia deve essere prodotta anche dal «proponente»?

L’assoggettamento delle concessioni alla disciplina degli appalti è tendenzialmnente globale o limitato a specifiche norme?

Valore della concessione troppo basso e onere di immediata impugnazione.

Il termine perentorio di tre mesi, fissato dall’art. 183, comma 15, del codice.

La promotrice, pur non avendo un diritto soggettivo di prelazione per gara senza esito, ha comunque un interesse legittimo a che la p.A. valuti quantomeno la possibilità di procedere a trattativa privata (come previsto del resto dal bando) per la realizzazione di un progetto già valutato di pubblico interesse?

Il caso (ordinario) in cui non sia prevista l’attribuzione di nessun punteggio.

Come va conferito l'impegno, tenendosi anche conto del gruppo di lavoro che esegue i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria?

Le conseguenze di un’errata indicazione.

La proroga poco si addice alla concessione. I casi sono due e pare di potersi affermare che tertium non datur.

QUESITO: “Nella fattispecie, il gestore del servizio non esegue anche i lavori e quindi si porta dentro, in raggruppamento verticale improprio, una mandante appunto per i lavori. Quest’ultima, a sua volta, per una categoria di lavorazioni fa ricorso all’avvalimento di attestazione-SOA. In relazione al predetto avvalimento, la responsabilità solidale verso l’amministrazione aggiudicatrice riguarda solo esecutore dei lavori e sua ausiliaria o anche il gestore del servizio?”

La fase preliminare, procedimentalizzata, di individuazione del promotore. Cfr. anche FINANZA DI PROGETTO E DIRITTO DI PRELAZIONE “ALL’ITALIANA”.

Di chi la giurisdizione in materia?

Sussiste l’obbligo di indicare in offerta i costi della manodopera e della sicurezza?

La questione pregiudiziale rimessa alla Corte di giustizia.

Rientra tra i servizi pubblici locali a rete, di rilevanza economica?

Si possono accogliere proposte per interventi che, pur inseriti nella programmazione triennale, non sono tuttavia inseriti nell’elenco annuale? Il problema si pone, in quanto occorrerebbe anzitutto verificare che i «lavori pubblici», per i quali gli «operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione» dei lavori stessi, siano «non presenti negli strumenti di programmazione approvati».

Doveva essere posseduta?

I soci di una società non di progetto possono considerarsi come se fossero un r.t.i.?

Vedi anche il precedente su questa rivista.

Non è una concessione di lavori o di servizio, cui sia applicabile il codice dei contratti pubblici, anche se nel suo affidamento vanno rispettati i principi fondamentali del Trattato.

Forse non tutti ricordano la deregulation che si è avuta nella concessione con l’ultima direttiva e con l’ultimo (anche se confusionario) codice dei contratti. È possibile, di regola, non stabilire la ponderazione per i criteri di valutazione (cfr. anche la sezione SUPPORTO).

QUESITO: “La partecipazione alla gara da parte del promotore costituisce condizione per poter eventualmente esercitare il diritto di prelazione?”

Che cosa rimane da fare per l’Amministrazione? Vedi anche SUPPORTO.

Prevalente e condivisibile la tesi-ANAC, ma non pacifica.

Legittimo il ricorso al criterio di aggiudicazione del rialzo più alto dell’onere concessorio rispetto all’importo posto a base di gara?

Quando non emerge una seria e circostanziata simulazione della dinamica economico-finanziaria che conduce alla costruzione e gestione sostenibile del nuovo complesso.

Proroga della durata di una concessione esistente per la costruzione e gestione di un’autostrada, senza pubblicazione di un bando di gara.

L’art. 95, comma 6, lett. e), del D.Lgs. 50/2016, per una concessione di servizio.

Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

L'Amministrazione – financo dopo l’avvenuta individuazione del promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara (principio consolidato).

Guarda l’interpretazione corretta.

Circolare con la quale si definiscono i criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico-privato ai sensi dell'art. 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall'articolo 1, comma 1, della legge 28 dicembre 2008, n. 31.

L’offerta deve contenere già in sé la giustificazione della propria sostenibilità economica-finanziaria. Le voci dei costi e dei ricavi ed i criteri logici con cui i medesimi sono stati enucleati devono già essere contenuti nell’offerta, senza possibilità di etero-integrazione ab externo, restando riservata ad un momento successivo (eventuale) la verifica della congruità complessiva dell’offerta, siccome affidata al relativo sub-procedimento.

Sono solo quelli di cui all’art. 183, commi 17 e 17-bis, del codice dei contratti pubblici.

Affidamento ed esecuzione del contratto di gestione in concessione di parcheggi.

Se l’Amministrazione prima pronuncia la dichiarazione di pubblico interesse – approvando il progetto proveniente dal promotore – e successivamente annulla d’ufficio la stessa per una diversa valutazione sulla convenienza economica del ricorso allo strumento della finanza di progetto e, tanto, anche in presenza della legittimità del provvedimento di autotutela, è esclusa la responsabilità precontrattuale?

Per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale (principio consolidato).

«Deve (…) ribadirsi che anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse e, quindi, sia stato individuato il promotore privato, l’amministrazione aggiudicatrice non sia comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione» (principio consolidato).

Si riconfema che, «una volta riconosciuta la pacifica configurabilità nella fattispecie in esame di una concessione di servizi, non può esservi sicuramente spazio per invocare l’applicazione …

La sua sindacabilità (principio consolidato).

La giurisdizione.

La giurisdizione.

La giurisdizione.

Vi spieghiamo il granchio preso dalla Corte dei Conti.

L’obbligo del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di adottare un provvedimento espresso che compiutamente concluda il procedimento di aggiornamento/revisione del P.E.F..

Linee Guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea».

Anche noi siamo dell’avviso di questo giudice amministrativo e non importa che il PEF non sia previsto come criterio di valutazione dell’offerta.

La mancata redazione della “matrice dei rischi”, in adempimento alla vincolante parte II delle linee-guida n. 9 dell’ANAC, rende impossibile la valutazione della convenienza della partecipazione alla gara?

Può l’Amministrazione aggiudicatrice considerare quale valore di concessione il fatturato dei precedenti gestori, laddove ritenga che quello stesso fatturato possa essere riprodotto anche dal rapporto concessorio oggetto di gara?

Va concesso soccorso istruttorio? Vi osta la disposizione di cui al D.Lgs. 50/2016, art. 83, comma 9?

«La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la deliberazione n. 96/2019/QMIG, enuncia i seguenti principi di diritto: «Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione».

Non è una concessione né di servizi, né di lavori. Il Consiglio di Stato boccia l’interpretazione del T.A.R. di Milano.

In appalto ok. E in concessione?

Il rapporto della finanza di progetto con la violazione dell’art. 21-quinquies, della L. n. 241/1990.

Le previsioni contenute nella parte I delle Linee Guida dell’ANAC, n 11, non hanno portata lesiva e non sono, quindi, immediatamente impugnabili. Anche per quanto riguarda la parte II delle linee guida, autoqualificatasi “vincolante”, l’atto di regolazione dell’Anac non presenta carattere immediatamente lesivo.

Il criterio discretivo da seguire, per un’opera pubblica già sussistente, i cui impianti vengono però sostituiti ed implementati ex novo. E c’è comunque un progetto esecutivo da predisporre.

Non occorre l’immediata impugnativa della delibera di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara, potendo il progetto essere contestato unitamente all’indizione della gara stessa da parte di un soggetto che non ha partecipato alla procedura di scelta del promotore e che, pertanto, ha avuto conoscenza dei vizi e delle lacune progettuali solo al momento della pubblicazione del bando?

Il tendenziale “favor ordinamentale” per la figura della concessione di servizi, a discapito della concessione di beni.

L’offerta ha subordinato l’attivazione del biglietto integrato al previo accordo con i soggetti concedenti: deve intendersi “condizionata” e, quindi, inammissibile?

Ah! Ah! Ah!

L’asseverazione del piano economico finanziario presentato sarebbe irregolare, poiché non effettuata da un soggetto iscritto nell'elenco di cui dell'art. 1 legge 23 novembre 1930 n 1966, così come richiamato anche dal comma 9 art. 183 del d.lgs. n. 50/2016. Leggi perché non è così.

Può essere riconnesso sic et simpliciter all’importo del canone concessorio?

La segnalazione all’ANAC per il caso di falsa documentazione è legittima?

“L’assegnazione del punteggio alle offerte economiche presentate, fino ad un massimo di 20 punti, avverrà proporzionalmente tra tutti i concorrenti, attribuendo all’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione il punteggio massimo”. Fattispecie in materia di cànone offerto.

La mancata indicazione preventiva del valore della concessione non potrebbe incidere sulla tipologia di affidamento in concreto effettuata dalla stazione appaltante, poiché il valore del servizio costituisce un dato oggettivo acquisibile in ogni tempo (tesi in contro tendenza).

Un vizio intrinseco del PEF è suscettibile di soccorso istruttorio?

Alle associazioni sportive dilettantistiche devono essere equiparate le società sportive dilettantistiche? Ovvero, l’art. 4 del D.Lgs. 117/2017, laddove esclude le “società” dagli enti del terzo settore, esclude anche le SSD?

Non va bene qualsiasi dichiarazione bancaria: la ratio.

Spetta a tutte le società di revisione?

In sede di motivazione, la migliore sul piano tecnico-economico o quella di maggior pubblico interesse? Una questione che non si vuol capire, perché l’abito mentale della procedura ad evidenza pubblica è qui fuorviante. Sì, fuorviante!

Il suo mancato rispetto può essere fatto valere da soggetti diversi dal «proponente»? La richiesta di chiarimenti e/o integrazioni da parte dell’Amministrazione sospende il termine?

Il documento.

Si «connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase ciò che rileva è …

L’iscrizione al registro della Camera di commercio per la sola attività di installazione e manutenzione di impianti elettrici, da sola, integra il requisito d’idoneità dell’iscrizione alla Camera di commercio stessa per “attività coerenti” con quella messa a gara?

Il piano economico-finanziario.

Dovrebbe trattarsi di una concessione di servizio, ma, in relazione alla reale modalità di determinazione del corrispettivo, può ben trattarsi di un appalto. Il corrispettivo può non essere rigidamente predeterminato, ma effettivamente parametrato sull’incasso imponibile annuo.