Occorre distinguere fra contratto stipulato con il vecchio codice e quello stipulato con il nuovo.
1. Intanto il problema è di carattere più generale e non riguarda solo il D.L. 17 marzo 2020, n. 18, art. 48, comma 1, primo periodo, che pure (in materia di «prestazioni individuali domiciliari») richiama, oltre alla «convenzione» e all’«appalto», proprio la «concessione».
La norma da cui partire è quella dei cui all’art. 91 («Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici»), comma 1, primo periodo, del medesimo D.L. 18/2020:
«1. All’articolo 3 del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito il seguente: “6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.”».
«Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile» (c.c., art. 1218). Tale articolo, anche alla luce del successivo art. 1256, richiama il c.d. factum principis.
Basterebbe già questo, senonché la disciplina del contratto di concessione è data anzitutto dall’ordinamento di settore.
2. Nel contratto di concessione regolato dal vecchio codice, la norma di riferimento era data dall’art. 143, comma 8: “I presupposti e le condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse del contratto, ne costituiscono parte integrante. Le variazioni apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti o condizioni di base, nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o che comunque incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario, (…) comportano la sua necessaria revisione, da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle concessioni. In mancanza della predetta revisione il concessionario può recedere dal contratto. Nel caso in cui le variazioni apportate o le nuove condizioni introdotte risultino più favorevoli delle precedenti per il concessionario, la revisione del piano dovrà essere effettuata a favore del concedente”.
Ora, si potrebbe far rientrare la serie di atti necessitati adottati dall’Amministrazione concedente – a seguito dell’emergenza da COVID-19 e della relativa normativa – nelle “variazioni apportate dalla stazione appaltante”. Ma occorre anche che i “presupposti e le condizioni di base che determinano l'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione” siano stati a suo tempo effettivamente e puntualmente richiamati nelle premesse del contratto. E inoltre occorre comunque accertare (ieri come con il D.Lgs. 50/2016) che tali “variazioni” incidano “sull'equilibrio del piano economico finanziario”.
Non sono passaggi semplici.
Possiamo far rilevare allora, più genericamente, indipendentemente dal richiamo stretto al comma 8 dell’art. 143 del D.Lgs. 163/2006, quantò affermo l’ANAC: «In particolare, con riferimento all’esigenza di riequilibrio del piano economico e finanziario, la convenzione dovrà stabilire quali siano gli eventi straordinari e non attribuibili a responsabilità del concessionario in grado di influenzare la realizzazione e la gestione dell’opera, come possibili ritardi nei processi autorizzativi, inadempimenti del concedente, modifiche normative e cause di forza maggiore, che determinano ritardi importanti nel cronoprogramma» («Linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163», sub-pafragrafo n. 11.1).
Ma se la “vecchia” convenzione non ha richiamato l’esimente delle «cause di forza maggiore»? Rimane solo il codice civile e comunque va provato – a pena di danno erariale – che sia stato inciso il PEF in modo negativo per il concessionario. Ciò vale anche per la concessione di servizio regolata allora dall’art. 30 del D.Lgs. 1763/2006 e dall’art. 278 del d.P.R. 207/2010.
3. Al di là del riferimento al codice civile, più semplice il quadro con il nuovo codice.
Intanto è la direttiva-concessioni a richiamare direttamente le «cause di forza maggiore» (Dir. 2014/23/UE, “considerando” n. 19).
E poi in convenzione andava opportunamente dedotto quanto previsto dalle linee guida n. 9 dell’ANAC (pur non vincolanti sul punto):
«L’articolo 182, comma 3, del codice dei contratti pubblici dei contratti pubblici si applica anche alla revisione del PEF nell’ambito di contratti di concessione prevista all’articolo 165, comma 6, del codice dei contratti pubblici. Tra gli eventi non imputabili all’operatore economico che danno diritto a una revisione del PEF rientrano gli eventi di forza maggiore tali da rendere oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso, in tutto o in parte, l’adempimento delle obbligazioni contrattuali. Il contratto di PPP riporta un elenco tassativo di casi di forza maggiore. A titolo esemplificativo, possono considerarsi eventi di forza maggiore: (…) e) epidemie e contagi; (…)» (sub-paragrafo n. 3.3).
Ad ogni modo, anche se nella convenzione non ci si è cautelati con l’utile indicazione dell’ANAC, etero-integra il contenuto della medesima la diretta rilevanza ex lege del «verificarsi di fatti non riconducibili all’operatore economico» ma solo se «incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario» (D.Lgs. 50/2016: art. 165, comma 6; art. 182, comma 3).
Tutto ciò vale anche per la concessione di servizio, anche ai sensi del comma 16 dell’art. 183 del D.Lgs. 50/2016.
Lino Bellagamba, 8 aprile 2020
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