“Il Disciplinare di gara prevedeva espressamente che non sarebbero stati consentiti ribassi superiori al 10%”. A fronte, quindi, di un ribasso del 15,78%, correttamente l’Amministrazione ha valutato con punteggio zero l’offerta in questione, contraria al clare loqui della lex specialis”. Le interpretazioni da leggere, ma da non applicarsi da parte del RUP …
«I. Il Disciplinare di gara nella specie prevede espressamente, al paragrafo 10.2, con riferimento alla questione dei limiti quantitativi del ribasso in sede di offerta economica, che “non saranno consentiti ribassi superiori al 10%”. A fronte, quindi, di un ribasso della ricorrente nondimeno operato nella misura del 15,78%, correttamente l’Amministrazione ha valutato con punteggio zero l’offerta in questione, contraria al clare loqui della lex specialis. Il comportamento dell’Amministrazione, di rettifica della (diversa) determinazione precedentemente assunta, appare d’altra parte al Collegio ineccepibile, data la portata vincolante del limite formulato nel disciplinare di gara e l’obbligo di osservanza da parte della Commissione, di principi, applicabili anche alle concessioni di servizi ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, di non discriminazione e parità trattamento di tutti coloro cui era indirizzata la regola suddetta (solo dalla ricorrente peraltro disattesa). Infatti, ove l’Amministrazione avesse ex officio emendato il ribasso dell’operatore economico ricorrente, avrebbe inammissibilmente introdotto, a posteriori, a buste aperte, un canone di comportamento non previsto ex ante dalla disciplina di gara ed in una materia oltretutto (quella della componente meritocratico - valutativa dell’offerta) in cui nemmeno è di regola consentito il soccorso istruttorio ex art. 46 comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006).
II. Nella fattispecie de qua, per altro verso, l'impugnata lex specialis non prevede espressamente l'esclusione delle offerte economiche con ribasso superiore alla soglia prevista del 10 per cento (10%), per cui nemmeno può dirsi, ai fini della valorizzazione delle censure dell’istante, che sia stato introdotto, nella vicenda che ne occupa, un anomalo meccanismo di esclusione automatica delle offerte economiche, in violazione dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163/06 e s.m.i. o in violazione dell’art. 46 comma 1 bis del Codice dei Contratti Pubblici.
Nel caso in esame, invece, la clausola impugnata, nella corretta interpretazione che ne ha dato l’Amministrazione, è stata solo legittimo motivo di non attribuzione di punteggio per l'offerta economica della ricorrente. Detta clausola, d’altra parte, non poneva oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, apparendo anzi armonica rispetto all'art. 83, comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che "Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato".
La ratio legis della predetta norma va individuata nell'esigenza, strettamente inerente al criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, di garantire il miglior livello qualitativo delle offerte presentate, con conseguente valutazione negativa di quelle offerte che, pur potendo apparire convenienti sotto il profilo economico, possano, però, essere a priori riconosciute come non conformi rispetto a determinati standard minimi già individuati, sul piano più generale, dalla lex specialis, allo scopo di evitare il rischio di prestazioni inadeguate e di offerte, nel complesso, inaffidabili. È, dunque, riconosciuta all'Amministrazione una facoltà discrezionale in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi per la scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che ha proprio la finalità di consentire la ponderazione di diversi elementi dell'offerta stessa, da indicare in ordine decrescente di importanza, con attribuzione di un range di punteggi, che può assegnare preminente importanza ad uno di essi, ad esempio al merito tecnico piuttosto che alla mera convenienza economica, in relazione all'oggetto dell'appalto e nel pieno rispetto del principio di concorrenzialità (cfr. del resto per un caso analogo a quello di cui trattasi, TAR Palermo, n. 645/2013). La scelta in concreto esercitata dall'Amministrazione non risulta dunque abnorme, né irragionevole, essendosi limitata alla prefigurazione di una sorta di soglia di sbarramento legittima, tenuto anche conto del principio generale codificato dall’art. 83 comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006.
III. Del resto è ben possibile, ad avviso del Collegio, anche per la parte economica dell’offerta (oltre che evidentemente per quella tecnica) la formulazione a monte, nella lex specialis, di una clausola di sbarramento che orienti in qualche misura i concorrenti a contingentare i ribassi, attraverso un valore soglia con finalità di prevenzione di ribassi eccessivi e di tutela preliminare quindi della serietà delle offerte (cfr. al riguardo CdS, V, n. 4858/2013).
La formula matematica, d’altra parte, prevista dalla lex specialis, era destinata ad operare per offerte contenute nei limiti prestabiliti e non per quelle con ribassi superiori (per le quali non era prevista alcuna possibilità di correzione o comunque di valutazione alla stregua delle altre che al disciplinare invece si erano attenute). E’ vero poi che al massimo ribasso doveva corrispondere il punteggio più alto, ma solo nei limiti del ribasso consentito del 10%.
IV. Il riferimento inoltre alla tassatività delle cause di esclusione è inconferente, posto che nella specie non di esclusione comunque si è trattato. Né rilevano i riferimenti a casi concreti diversi da quello di specie e legittimati semmai da previsioni di carattere generale certamente non applicabili alla fattispecie in questione.
Infine nemmeno può condiversi la ricostruzione per cui il congegno nella specie applicato avrebbe comportato l’elusione delle norme e dei principi in tema di valutazione di congruità delle offerte, dato che l’Amministrazione ha semplicemente e non irrazionalmente prefigurato un limite ex ante finalizzato a pregarantirsi un’offerta dotata di requisiti minimi presumibili di serietà e affidabilità.
V. Quanto al correlato motivo per cui la clausola in contestazione comporterebbe l’elusione delle norme in tema di valutazione di congruità delle offerte, in quanto nel caso di una pluralità di offerte con ribasso superiore al 10%, la gara verrebbe aggiudicata alla migliore offerta tecnica, che non sarebbe mai anomala, in quanto il punteggio economico non potrebbe superare i 4/5 del punteggio massimo, ossia la soglia che fa scattare la valutazione di anomalia, si tratta di profilo anch’esso da disattendere. Anche a seguire invero, il ragionamento ipotetico prospettato dalla ricorrente, esso è comunque inficiato dalla constatazione che l’attivazione della verifica di congruità dell’offerta resta in ogni caso garantita, a prescindere dall’obbligo matematico di procedervi ex art. 86 comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, dall’opzione comunque offerta dall’art. 86 comma 3 e dal successivo art. 87 comma 1 del medesimo testo legislativo» (T.A.R. Lazio, Roma, III-quater, 17 marzo 2014, n. 2947).