1. Il principio di corrispondenza sostanziale nei lavori era nato da una lettura travisata data dal Consiglio di Stato a questa norma dell’oggi abrogata L. 109/1994 (c.d. “legge Merloni”): art. 13 («Riunione di concorrenti»), comma 1.
«La partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell'articolo 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo articolo 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 gennaio 1991, n. 55».
Qui, oggettivamente, si parlava soltanto di quote di qualificazione minime che dovevano possedere rispettivamente la capogruppo e la mandante in sede di partecipazione alla procedura. Assolutamente assente nella norma una sia pur implicito riferimento a quote di esecuzione dell’appalto o di partecipazione al raggruppamento.
Corollario ne era che, in un raggruppamento orizzontale, una mandante qualificata per il 10% poteva ben eseguire la parte maggioritaria dell’appalto.
2. Questa fu del resto la fedele ricostruzione della norma da parte di T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 1° settembre 2005, n. 753.
«Come si è accennato in fatto, la ricorrente, con la doglianza proposta nell’atto introduttivo, nel sostenere che le quattro ATI (costituende) di cui sopra non avrebbero dovuto essere ammesse alla gara, in quanto hanno presentato offerte prive della necessaria specificazione in ordine alla entità in percentuale delle rispettive quote di partecipazione, si appoggia ad una recente pronuncia del Consiglio di Stato, V Sez., n. 6586/04 (…). La tesi propugnata dalla ricorrente non appare convincente (…). Si deve perciò ritenere che per le associazioni costituende non si ponga quella di cui qui si discute tra le condizioni di ammissibilità alle gare. A tale conclusione, difatti, è già più volte pervenuta la giurisprudenza prevalente (risultando isolato il ricordato contrario avviso del C.d.S.), sia pur sulla base di considerazioni in parte diverse ma condivisibili, allorchè ad esempio si è giunti ad affermare, facendo leva sulla disposizione contenuta nell’art. 93, comma 4, del DPR n. 554/99 (“le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”; disposizione in cui l’obbligo imposto sembra riguardare specificamente il rapporto contrattuale, e non anche la procedura a evidenza pubblica posta a monte), che le associazioni costituende non sono tenute a dichiarare nell’offerta le quote di partecipazione al raggruppamento dovendo queste necessariamente risultare (e così consequenzialmente le diverse percentuali di partecipazione ai lavori), da un atto successivo alla eventuale aggiudicazione (TAR Lecce, II Sez., 7 settembre 2002 n. 4301; cfr. anche TAR Sicilia Catania, Sez. I, 1 luglio 2003 n. 1076). E si comprende che sia così, visto che appare pienamente logico supporre che in questa fase preliminare i rapporti interni tra le varie imprese interessate, ivi compresi quelli sulla suddivisione delle quote dei lavori da compiere, non siano ancora definiti, in attesa della eventuale aggiudicazione, così come di fatto consente l’art. 13, comma 5, L. n. 109/94. In secondo luogo, poi, a ben vedere, si sottolinea correttamente da controparte che il comma 1 del più volte ricordato art. 13 L. n. 109/94 impone alle associazioni temporanee (già costituite) soltanto di essere già in possesso dei “requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell’art. 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo art. 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal D.P.C.M.10 gennaio 1991 n. 55”, senza alcun cenno a quote di partecipazione al raggruppamento e ai lavori da eseguire. Ora, pare certo che una cosa sono i requisiti di qualificazione, e un’altra le quote di partecipazione di ciascun componente dell’ATI alla gara. I requisiti di qualificazione attengono all’accertamento della capacità economico-finanziaria ed organizzativa delle imprese (…). Sembra perciò evidente che l’indicazione delle “quote percentuali” contenuta nell’art. 13, comma 1, della L. n. 109/94 (indicazione non ripresa dal DPR n. 34/00), con riferimento ai raggruppamenti di imprese, in quanto specificamente riferita ai requisiti di qualificazione, richiesti, come si è detto, a dimostrazione della capacità economico-finanziaria e organizzativa dell’impresa, non riguardi la suddivisione in quote dei lavori dell’appalto da aggiudicare tra i componenti del raggruppamento, non riguardi cioè il “quantum” della partecipazione di ciascuno ai lavori stessi: non a caso manca infatti nella norma il termine “partecipazione”. Ed appare ben evidente la differenza di ratio dei due adempimenti, l’uno (possesso dei requisiti di qualificazione, riguardando, come visto, il necessario accertamento della capacità economico-finanziaria dell’impresa, mentre l’altro (suddivisione fra componenti il raggruppamento dei lavori) attiene alla corretta esecuzione dell’appalto. Né a diversa conclusione possono portare l’art. 95 del DPR n. 554/99, che, con riguardo alle associazioni temporanee di imprese, nell’indicare le percentuali minime da possedersi da impresa mandataria e imprese mandanti si riferisce sempre ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, ovvero l’art. 8 del D.P.C.M. 10 gennaio 1991 n. 55, cui rimanda lo stesso art. 13, comma 1, della L. n. 109/94, che analogamente fissa dei minimi percentuali in riferimento ai suddetti requisiti finanziari e tecnici, e non già alle quote dei lavori da eseguire».
3. Sulla norma citata al punto n. 1 fu Cons. Stato, V, 9 ottobre 2007, n. 5260, a creare del tutto inventivamente il principio di c.d. “corrispondenza sostanziale” e a riformare di conseguenza la corretta sentenza del collegio friulano.
«Al fine di decidere il primo motivo di doglianza proposto con l’appello principale - secondo cui quattro costituende ATI (…) dovevano essere escluse dalla gara per non aver dichiarato all’atto dell’offerta le quote di partecipazione nei rispettivi raggruppamenti - occorre far presente che tale problematica è stata recentemente affrontata da questo Consiglio con la decisione sez. VI n.1001 del 1.3.2007, che ha confermato l’orientamento assunto da questa Sezione con la decisione n.6586 del 12.10.2004, da cui non vi sono ragioni per discostarsi. Invero, deve ritenersi che l’art. 13, comma 5 bis, della legge n. 109 del 1994 (comma aggiunto dall’art. 9 L. n. 445/1998), laddove dispone che: “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”; nonchè l’art. 93, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999, laddove prevede che: “Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, anche se non prevedono espressamente il momento in cui il partecipante alla gara è tenuto a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipazioni, tuttavia lascia deporre a favore della necessità della dichiarazione (e del possesso dei requisiti) sin dall’ammissione alla gara il fatto che il legislatore, nel ridisciplinare l’art. 13 richiamato, non abbia modificato il primo comma, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale. In tal modo viene riaffermata la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione. Nè sono estranee alla interpretazione che qui si conferma le regole di trasparenza e pubblicità cui l’attività della stazione appaltante deve essere informata, e in particolare all’esigenza di conoscere sin dalla fase iniziale se i costituendi raggruppamenti siano o meno in possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica e finanziaria (V. anche Cons. giust. amm. reg. sic. 31.3.2006, n. 116)».
4. Il giurisprudenzialmente inventato principio di corrispondenza divenne norma con l’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010. Lo si applicò, con la “plenaria”, anche a servizi e forniture, salvo revirement: per cui oggi in tali settori il principio stesso si applica solo se il bando lo prevede.
Su questa differenza di àmbito di applicazione non c’è nessuna ratio. Tale differenza sussiste sic et simpliciter in relazione a come sono andate le cose in giurisprudenza.
5. La “plenaria”, nei lavori, è andata oltre. Non è ammesso il soccorso istruttorio, neanche se ti sbagli di uno 0,1% nell’indicare le quote.
«In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori» (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 marzo 2019, n. 6).
6. In termini di semplificazione ormai da tempo il governo degli appalti è sfuggito al legislatore. Citavamo la “Merloni”. Aveva articoli dal n. 1 al 38-bis.
p.s.
Nel Regno d’Italia le norme le sapevano scrivere perché i ministri erano competenti nella materia loro attribuita.
Oggi parlano di semplificazione per uscire dal COVID-19. E magari, staremo a vedere, pensano che portare la negoziata nei lavori fino a tutto il sotto soglia sia una bella semplificazione per la stazione appaltante, fra primo avviso, un minimo di pre-qualificazione, il sorteggio per non doverli invitare tutti, la lettera di invito, il soccorso istruttorio, l’applicazione controversa dell’esclusione automatica, la verifica obbligatoria dei costi della manodopera e forse dei costi interni della sicurezza, la definitiva aggiudicazione, l’efficacia, l’odissea della verifica dell’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del codice, l’AVCpass e la nuova banca-dati aspettare la quale è come aspettare Godot. Poi ci si mette anche il giudice delle leggi quando non ammette l’inversione procedimentale per la procedura negoziata, per la quale invece dovrebbe essere ammessa a maggior ragione.
Piuttosto, per i lavori di tutta la fascia sotto soglia da EUR 150.000 in su (sotto tale importo la semplificazione c’è già), si dovrebbe rendere obbligatoria l’inversione procedimentale, far pubblicare il bando di procedura aperta solo sul profilo di committente e per qualsiasi importo far considerare efficace la definitiva aggiudicazione solo con le autocertificazioni già rese salvo applicazione dell’art. 71 del d.P.R. 445/2000.
l.b.